Sentencia Civil Nº 461/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 20/2014 de 28 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 20/14

Procedente del procedimiento juicio ordinario nº 1462/12

Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 461

Barcelona, veintiocho de octubre de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Amelia MATEO MARCO, D. Antonio RECIO CORDOVA y Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 20/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 14.10.13 en el procedimiento nº 1462/12, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona en el que son recurrentes . Raimundo y Cecilia y apelados BANKIA, S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que, desestimando íntegramente la demanda,

1. Absuelvo a la parte demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra;

Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes, de haberlas, por partes iguales entre las que las hubieran causado'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Los demandantes, Don Raimundo y Doña Cecilia , formularon demanda de juicio ordinario contra BANKIA S.A. (antes CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID) y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. (emisora de las participaciones preferentes de autos), en la que solicitaban que se declarase la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes suscrito por los actores el 17/6/09, por la concurrencia de vicios invalidantes del consentimiento, así como que se declarase la obligación solidaria de las demandadas a devolver a los actores la cantidad de 19.117'31 Â?, cantidad resultante del principal invertido deduciendo la compensación de intereses recíprocos a restituirse mutuamente las partes, más intereses legales desde la demanda hasta el pago, incrementados en dos puntos desde la sentencia, y menos los importes que en su caso liquiden a los demandantes desde esta fecha en concepto de intereses remuneratorios de las participaciones preferentes, para el improbable caso de que vuelvan a abonarse.

Alegaron, en síntesis, lo siguiente: los actores Sres. Raimundo y Cecilia , jubilado y ama de casa de 73 y 68 años a la fecha de la suscripción del producto de autos, son clientes minoristas, de perfil inversor conservador, sin formación y cualificación adecuada para comprender productos financieros complejos, siendo él funcionario público jubilado y ella ama de casa; en fecha 17/6/09 suscribieron con la demandada BANKIA S.A. (entonces CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID) un contrato de suscripción de participaciones preferentes denominado como 'CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE PARTICIPACINES PREFERENTES CAJA MADRID 2009' de Rentabilidad media ponderada, identificado en la orden de suscripción como 'DEPÓSITO 85278620', por importe de 20.300 Â?; la demandada actuó de forma dolosa en cuanto con palabras y maquinaciones insidiosas indujo a los actores a celebrar un contrato que, sin aquellas, no habría suscrito; actuó de forma dolosa por cuanto se trataba de un producto inadecuado e inidóneo para clientes minoristas de perfil conservador como los actores; actuó con dolo colocando las participaciones preferentes en una situación tipificada legalmente como de conflicto de intereses; actuó con dolo incumpliendo su obligación de informar y asesorar de forma objetiva, veraz, adecuada y completa; actuó dolosamente no informando de la crítica situación financiera y patrimonial del Grupo; los incumplimientos de la demandada provocaron que los actores prestaran su consentimiento con evidente error, en cuanto se les hizo creer que estaban contratando un producto seguro, sin riesgo, líquido y garantizado por el Fondo de Garantía de Depósitos, y no un producto en el que hay riesgo de perder parcial o totalmente el capital invertido, no cubierto por el FGD, etc.; los demandantes confiaron de la buena fe en el asesoramiento financiero del director de la oficina de la demandada.

La parte demandada se opuso a la demanda, alegando, sucintamente, lo siguiente: 1º) Negó que el perfil de los demandantes no fuese adecuado al producto que estaban contratando, siendo así que los actores son clientes con un amplio historial inversor y un número elevado de operaciones de inversión; los demandados son titulares de participaciones preferentes desde mayo del año 2006 en que adquirieron 150 títulos de participaciones preferentes (el 12/5/06) 'CAJAMADRID FINANCE PREFERRED 2004 Serie I' por importe de 15.000 Â? de nominal, y en enero de 2008, el 3/1/08, compraron 53 títulos más de participaciones preferentes CajamadridFinance Preferred 2004 Serie I, por importe de 5.300 Â?, por lo que difícilmente pueden indicar que fueron engañados en la posterior contratación de 2009; contrataron el 28/4/97 7 títulos Bonos Caja Madrid mayo 97, 5 títulos de Bonos Caja Madrid octubre 98, 7 títulos de Bonos Caja Madrid diciembre 97 (19/6/00) y son titulares de 105 acciones de Endesa (4/6/98), 59 acciones de Endesa (24/5/99), 66 acciones de Repsol (de la misma fecha) y 23 acciones Mapfre (28/2/97); en todo momento se informó a los demandantes adecuadamente a su formación y al producto de autos, que se adquiere por canje y no por compra, de manera que los actores conocían el producto ya desde 2006 y eran inversores con un buen y largo historial inversor, contrataciones que se efectuaron al amparo del contrato suscrito el 8/5/97 de depósito y administración de valores, y de las que se deduce que lo que pretendían los demandantes era una rentabilidad elevada de su patrimonio que no se correspondía con la tradicional de los depósitos; 2º La demandada Bankia, cumplió con sus deberes de información, diligencia y transparencia; 3º Los actores percibieron los correspondientes rendimientos por la contratación de las participaciones preferentes, 3.825'86 Â?, desde el año 2009 hasta el 31/12/11; 4º No hubo asesoramiento de los actores por la demandada; 5º Inexistencia de error y de dolo que conocían lo que estaban contratando, o el error no es excusable porque deberían haber sabido lo que contrataban, o estaban en condiciones de conocerlo con una mínima diligencia; 6º Pluspetición por cuanto, en el improbable caso de que se estime la pretensión de nulidad, no se podrá condenar a la demandada a la devolución de cantidad alguna en la medida en que las participaciones preferentes de autos son un canje de las participaciones preferentes CajamadridFinance Preferred 2004 Serie I, por lo que la restitución deberá ser de los títulos canjeados.

La sentencia de instancia desestima la demanda con base en los siguientes argumentos: 1º los demandantes no tienen perfil conservador, éstos, dice la sentencia, 'además de un producto de renta fija (BONOS CAJA MADRID) y, por tanto, de riesgo limitado, también compraron acciones de Endesa, Repsol y Mapfre (renta variable, es decir, con riesgo de fluctuación del valor y de percepción de rendimientos), así como otras participaciones preferentes'; 2º En cuanto a la información proporcionada a los actores, dice, 'resulta sumamente trascendente la declaración firmada por el actor (documento 13 de la contestación) en la que se dice que ha sido informado de que las participaciones preferentes ofrecen un riesgo elevado, que se puede incurrir en pérdidas en el nominal invertido, que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender, que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo, que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares no tengan la condición de acreedores privilegiados'.

Recurre en apelación la anterior sentencia la parte actora con base en los siguientes argumentos: 1º Inobservancia de los principios rectores de la carga de la prueba en relación con la información dada a los demandantes; 2º Arbitraria valoración conjunta del material probatorio en relación con el perfil inversor de los actores, puesto que las pruebas practicadas acreditan que su perfil es conservador y no arriesgado; 3º Arbitraria valoración conjunta del material probatorio en relación con la información dada a los actores, puesto que de las pruebas resulta que la información no fue objetiva, veraz, pertinente, adecuada ni completa; 4º Concurrencia, por tanto, de vicio del consentimiento prestado por los actores, por dolo y por error e improcedencia de entrega de las participaciones preferentes canjeadas que ya fueron amortizadas, como consecuencia de la nulidad del contrato.

La parte demandada se opuso al recurso de apelación.

SEGUNDO.- Participaciones preferentes.

Ambas partes coinciden en afirmar que el producto contratado el 17/6/09 eran participaciones preferentes, no habiendo suscitado esta cuestión discusión de tipo alguno. Conviene, no obstante analizar la naturaleza jurídica de este producto financiero.

Esta Sala ha dicho en sentencia de 22/7/13 (Rollo 693/13 ) respecto a la naturaleza de las participaciones preferentes, lo siguiente:

'...Pues bien, aunque la legislación española no contemplaba la emisión de estas participaciones, mediante un acuerdo del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1998, comenzaron a negociarse en AIAF ya que estaban obligadas a realizarlas con filiales extranjeras, no siendo hasta 2003 cuando a través de la ley 19/2003, de 4 de julio se introdujo una nueva disposición adicional segunda a través de la que se reformaba el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , y se reguló con mayor detalle los requisitos de las participaciones preferentes de las entidades de crédito a efectos de su cómputo como recursos propios y su régimen fiscal.

Señala la doctrina que en estos primeros años el perfil del inversor en este producto era profesional con la excepción del caso Lehman Brothers y de los bancos islandeses.

El marco normativo de las participaciones preferentes integra las siguientes disposiciones:

- Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

- Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada Ley 24/1988.

- Real decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

- Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

- Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que de aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

- Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

- Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

II.- No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

La STS de 8 de septiembre de 2014 señala que las participaciones preferentes son 'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas' .

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Es de interés la consideración expresada en la STS de 18 d abril de 2013 respecto a valores negociables de Lehman Brothers al indicar que:

'Son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera ( art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

III.- Por tanto, ante estas consideraciones, y el hecho demostrado de que las participaciones preferentes son inversiones de alto riesgo, no podemos compartir los argumentos esgrimidos por la recurrente en el sentido de que se informara adecuadamente de los riesgos que entrañaba el producto sin que el mero hecho de una mayor rentabilidad deba llevar asociada automáticamente la idea de riesgo y mucho menos que esta asociación de ideas deba hacerla el cliente sin previa y suficiente información de la entidad.

Tan es así que a raíz de la masiva comercialización a minoristas de perfil conservador de estos productos por parte de las entidades bancarias, los poderes públicos se han visto obligados a tomar medidas especialmente encaminadas a la protección del cliente bancario y a su correcta información. Véase en tal sentido el estudio efectuado por el Defensor del Pueblo en marzo de 2013 o la Comunicación de 10 de abril de 2014 de la CNMV sobre comercialización de instrumentos financieros complejos, entre otros muchos, y sobre todo, el Real Decreto-ley 24/2012 de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de créditos antes citado, que tras calificar a las participaciones preferentes de instrumentos híbridos, adopta medidas de futuro con las que trata de evitar lo que en el preámbulo denomina que han sido 'prácticas irregulares' en su comercialización...'.

TERCERO.- Perfil inversor. Asesoramiento.

En el caso de autos, la sentencia recurrida niega la existencia de vicio del consentimiento por cuanto entiende que los demandantes, no tenían el perfil de cliente conservador y con aversión al riesgo, por cuanto tenían contratados determinados productos de renta fija además acciones. Por otro lado, niega la demandada que en el caso de autos se prestara el servicio de asesoramiento a los actores.

Al respecto de esta cuestión, la STS de 20 de enero de 2003 ya decía que « [...] la complejidad de los mercados de valores que, prácticamente, obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros.».

Y la de 18 de abril de 2013 también del Tribunal Supremo, que 'La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 junio 2014 dijo: '...Como afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4. 4 de la Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

En lo que respecta a la normativa, la función de asesoramiento en este tipo de productos resulta de lo establecido en el artículo 63 de la LMV que en su apartado f) considera servicios de inversión, el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos previstos en el número 4 de este artículo que expresamente dispone que los servicios de inversión se prestarán en el caso de los instrumentos financieros previstos en el artículo 2 de la misma ley , precepto que tanto en su anterior redacción como en la posterior a la reforma operada por la Ley 47/2007, incluye a las operaciones de cualquier tipo que sean objeto de negociación en el mercado secundario, con expresa mención tras la reforma a las participaciones preferentes (art. 2 h ) LMV).

Así pues, el servicio de asesoramiento financiero constituye una actividad distinta de la comercializadora de productos o de la de mera recepción y ejecución de órdenes en interés del cliente, y requiere una obligación de informarse acerca de las circunstancias y objetivos del cliente mucho más intensa (test de idoneidad) que en los otros supuestos (test de conveniencia), tal como reflejan los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis LMV.

Conviene diferenciar en este punto entre asesoramiento recurrente y puntual, siendo el primero aquel en que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión, mientras que en el segundo la relación comercial con el cliente no se desarrolla habitualmente en el ámbito del asesoramiento sino que la entidad realiza una concreta recomendación de inversión.

Por tanto, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

Al respecto, la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa dos consideraciones relevantes:

(i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

La condición de clientes minoristas resulta de la regulación contenida en el art. 78 bis de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en virtud del cual se considerarán clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales (apartado 4), y profesionales 'aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos' (apartado 2) y, en 'En particular tendrá la consideración de cliente profesional: a) Las entidades financieras y demás personas jurídicas que para poder operar en los mercados financieros hayan de ser autorizadas o reguladas por Estados, sean o no miembros de la Unión Europea... b) Los Estados y Administraciones regionales, los organismos públicos que gestionen la deuda pública, los bancos centrales y organismos internacionales y supranacionales, como el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, el Banco Central Europeo, el Banco Europeo de Inversiones y otros de naturaleza similar. c) Los empresarios que individualmente reúnan, al menos, dos de las siguientes condiciones: 1.º que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros; 2.º que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros; 3.º que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros.

d) Los inversores institucionales que, no incluidos en la letra a) tengan como actividad habitual invertir en valores u otros instrumentos financieros...e) Los demás clientes que lo soliciten con carácter previo, y renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas...'

'.

En el caso de autos, la sentencia recurrida niega la existencia de vicio del consentimiento por cuanto entiende que los demandantes, no tenían el perfil de cliente conservador y con aversión al riesgo, por cuanto tenían contratados determinados productos de renta fija además acciones.

Pues bien, examinada nuevamente la prueba no puede compartirse la argumentación de la sentencia de instancia. Consta en autos acreditado que los demandantes, Sres. Raimundo y Cecilia , tenían la edad de 73 y 68 años, respectivamente, a la fecha de la suscripción del producto de autos, y en cuanto a su formación, él estaba jubilado de su profesión de Policía Nacional (Inspector Jefe), y ella era ama de casa, habiendo trabajado en la costura antes de contraer matrimonio. Ambos tienen estudios primarios y ninguna formación de tipo superior o medio. Así resulta del informe pericial que como documento nº 4 se acompañó a la demanda elaborado por la perito psicóloga Doña Juliana . En absoluto puede encuadrárseles en ninguno de los supuestos del artículo 78 bis.2 de la Ley del Mercado de Valores ni nadie ha sugerido tal cosa, luego, no puede sino catalogárseles de clientes minoristas.

Tampoco puede entenderse que el hecho de que los demandantes fuesen titulares de determinados productos financieros les haga acreedores al título de clientes de perfil experto en productos financieros de riesgo. Efectivamente consta, a través del documento nº 4 acompañado a la contestación a la demanda, que contrataron el 28/4/97, 7 títulos Bonos Caja Madrid mayo 97 (actualmente amortizados), 5 títulos de Bonos Caja Madrid octubre 98 (actualmente amortizados), 7 títulos de Bonos Caja Madrid diciembre 97 (19/6/00) (actualmente amortizados), y son titulares de 105 acciones de Endesa (4/6/98), 59 acciones de Endesa (24/5/99), 66 acciones de Repsol (de la misma fecha) y 23 acciones Mapfre (28/2/97). La valoración que resulta del mismo documento denominado 'extracto cuenta de valores' es, descontado el precio de valoración de las participaciones preferentes de autos (8.505'70 Â?), de 4.098,75 Â?. Pues bien, en modo alguno puede pretenderse que la contratación de dichos productos por tan escaso valor, confiera a los actores un perfil experto en productos de alto riesgo.

Como dice la STS de 16/9/15 , el hecho de tener un cierto patrimonio no convierte al cliente en experto, pues no se ha demostrado que se proporcionara en esos casos la información pertinente. Dice la sentencia: '...11.- Bankinter cuestionó también el perfil inversor de la demandante (una señora jubilada que en el momento de la inversión tenía unos 76 años), puesto que había contratado otros productos de inversión de similares características en cuanto a riesgos.

No existe prueba adecuada de que la demandante tuviera el perfil de inversora experta que le atribuye Bankinter y que fue aceptado por la Audiencia. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que la demandante hubiera hecho algunas inversiones no la convierte tampoco en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Bankinter, sin que el banco pruebe que la información que dio a la cliente fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente...'.

Vistas las anteriores consideraciones, y sin perjuicio de lo que se dirá en el fundamento jurídico siguiente acerca de la información proporcionada a los demandantes en relación con las participaciones preferentes de autos, lo cierto es que la comercialización de las participaciones de autos ya de por sí denota la prestación de un servicio de asesoramiento.

CUARTO.- Deber de información.

Como dijimos en la sentencia de esta Sala de 22/6/15 (Rollo 696/13 ):

'I.- Corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la STS de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que ' La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

II.- La expresada carga probatoria se infiere de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, y que ha acentuado las exigencias informativas que anteriormente establecía la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores la cual incluía unas 'Normas de Conducta' (Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que, a modo de Anexo, incluía un ' Código General de Conducta ' en el que se destacaban en su artículo 5 relativo a ' Información a los Clientes', las siguientes obligaciones:

1) Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos.

2) Disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3) Ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos ' (...)

4) Facilitar a la clientela un información ' clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata '.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo' .

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'...'.

El artículo 60 del RD 217/2008 establece las condiciones que ha de cumplir la información para ser imparcial, clara y no engañosa (ha de ser exacta y no ha de destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin que indique también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; ha de ser suficiente y se ha de presentar de forma que sea comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, y no ha de ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes).

El artículo 62 del mismo texto exige que la información que prevé la norma se facilite a los clientes minoristas con antelación suficiente al contrato y en un soporte duradero o en una página web que cumpla determinados requisitos.

Y los artículos 72 y siguientes regulan la evaluación de la idoneidad y la conveniencia a la que se refiere el artículo 79 bis.6 y 7 de la LMV.

La STS de 20/1/2014, del Pleno, recurso 879/2012 , sobre un swap, declaró lo siguiente:' Alcance de los deberes de información y asesoramiento

6. Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende. Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (ThePrinciples of EuropeanContractLaw -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Goodfaith and Fairdealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Eachpartymustact in accordancewithgoodfaith and fairdealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar...'.

Además de proporcionar una información con los requisitos previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 79 bis LMV, sigue diciendo esta última sentencia mencionada, las entidades financieras 'deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente '..tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...)...'

La STS de 8/9/2014, recurso 1673/2013 , contiene la misma doctrina en este caso sobre un contrato de adquisición de participaciones preferentes y se remite y transcribe la anterior STS de 20/1/2014 .

Atendido todo lo anterior, en el caso de autos, de la prueba practicada en las actuaciones, examinada nuevamente, resulta lo siguiente.

El 17/6/09 (documento nº 1 acompañado a la demanda) los demandantes, Don Raimundo y Doña Cecilia , suscribieron con la demandada, Caja Madrid, una 'ORDEN SUSCRIPC. POR CANJE', de 203 'PARTICIP.PREFERENTES CAJA MADRID 2009' por importe de 20.300 Â?. En dicho documento se indicó que se trataba de un 'DEPÓSITO 85278620' y que tenía vencimiento 'PERPETUO'.

El mismo día, 17/6/09, suscribió sólo el Sr. Raimundo , un denominado 'TEST DE CONVENIENCIA' (documento nº 4 acompañado a la demanda) en el que se formularon 4 preguntas, previamente premarcadas por la entidad. Entre ellas, la cuarta preguntaba '¿Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija', y se marcó la casilla 'b) Sí'. El resultado del test fue 'CONVENIENTE...conforme a la información facilitada, usted dispone de los conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: Renta fija participaciones preferentes, Renta fija sencilla'.

El mismo día, 17/6/09, suscribió sólo el Sr. Raimundo , un documento por el que manifestaba 'que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un período determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de períodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'.

No suscribió ninguno de los demandantes test de idoneidad.

La orden de suscripción mencionada, de 17/6/09, era producto del canje de otras dos órdenes de compra de participaciones preferentes suscritas por los aquí demandantes con la demandada, Caja Madrid (hoy Bankia S.A.), el 12/5/06, de participaciones preferentes 'CAJAMADRID FINANCE PREFERRE 04' (150 títulos) por importe nominal de 15.000 Â?, y otra orden suscrita entre las mismas partes el 3/1/08, de 'PAR.PREF.CAJAMADRID FINANCE PREFERRE 04' (53 títulos) por importe nominal de 5.300 Â? (documentos 7 y 8 acompañados a la contestación a la demanda).

No constan realizados test de conveniencia ni de idoneidad en relación con estas órdenes. En relación con la última orden fechada el 3/1/08 consta un documento (el nº 9 acompañado a la contestación a la demanda) que dice literalmente 'Información específica del producto Letras del Tesoro, Bonos y Obligaciones del Estado. D. Raimundo con DNI...o, en su caso el representante legal debidamente acreditado, declara haber recibido la información específica del producto indicado con el contenido exigido por la normativa MIDIF. Fecha 3 de enero de 2008'.

Consta en autos documentación aportada por la parte actora en el acto de juicio oral, y que fue admitida como prueba, en virtud de la cual, en fecha 6/5/13 Bankia S.A. comunicó a la parte actora que según Resolución publicada en el BOE el 18 de abril de 2013, la Comisión Rectora del FROB determinó la compraventa obligatoria en efectivo, por parte del Banco Financiero y de Ahorros S.A. (BFA), de la totalidad de las participaciones preferentes, y que dicho importe ha de destinarse necesariamente a la suscripción de acciones Bankia de nueva emisión.

De lo expuesto más arriba, y de la documentación obrante en autos, no puede entenderse que se proporcionara la información adecuada a los demandantes. Desde luego no es suficiente el documento nº 13 acompañado a la contestación a la demanda, que, por cierto, sólo suscribe uno de los ordenantes, el Sr. Raimundo , no la Sra. Cecilia . Pero tampoco resulta tal cosa del resto de la prueba practicada.

Argumenta la parte demandada que no realizaban labores de asesoramiento, sino que ejecutaban órdenes de compra, no obstante lo cual, y además de lo ya indicado en el fundamento jurídico anterior, resulta que ni se realizaron test de idoneidad, ni los test de conveniencia que obran en autos son suficientes para entender cumplido el deber de información. A la Sra. Cecilia no se le realizó ningún tipo de test, de lo que cabe concluir que no fue informada. En cuanto al test suscrito por el Sr. Raimundo no sólo resulta insuficiente sino que es manifiestamente erróneo al identificar, por ejemplo, el producto como renta fija o contradecir expresamente el folleto informativo (documento nº 3 acompañado a la demanda), como cuando dice que 'Las Participaciones Preferentes Serie II no son valores de renta fija cuya percepción esté asegurada, ya que son valores de carácter complejo que puede conllevar pérdida del capital..', lo que fue ratificado por el testigo perito Sr. Cesar en el acto de juicio oral, y no se realiza (el test) con la antelación necesaria como para permitir un análisis reposado y unas mínimas comprobaciones por parte del cliente. Desde luego, a través del test de conveniencia no se proporciona información cabal, clara, veraz y reposada del producto. Es llamativo que en unidad de acto en la misma oficina se suscriban los tres documentos, la orden de compra (canje, en este caso), el test de conveniencia y el documento de manifestaciones más arriba referido, lo que pone de manifiesto un modo de actuar contrario a las pautas que han de seguirse en orden a realizar una adecuada información de productos como los de autos, y denota precipitación, premura e información equivocada acerca del producto.

Tampoco se acredita información de tipo alguno en relación con las órdenes suscritas en los años 2006 y 2008 siendo de todo punto insuficiente el documento antes aludido (nº 9 acompañado a la contestación a la demanda).

No es admisible la alegación de la parte demandada en cuanto a que (1) pudo la parte demandante haberse informado acerca del producto de autos, estando a su disposición en la CNMV la información relativa a la emisión, y (2) en cuanto a que la percepción de rendimientos vendría a suponer una suerte de presunción de conocimiento pleno del tipo del producto que se contrató.

Como indica el TS en sentencia de 12 de enero de 2015 cuando el ordenamiento jurídico impone a una de las partes informar detallada y claramente a la contraparte sobre los presupuestos que constituyen la causa del contrato y con suficiente antelación (como ocurre en la contratación del mercado de valores), y esto no se hace, la omisión de esa información o la información deficiente determina que el error en el que debió ser informado se considere excusable, porque es esta parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento de la contraparte:

'Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (RCL 1993, 1560)), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.'.

Han de rechazarse igualmente las alusiones a la doctrina de los actos propios.

Esta doctrina se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica, y como declara la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2002 la regla nemine licet adversus sua facta venire (a nadie le es lícito ir contra sus propios actos) tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce, por lo que tales actos han de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad.

Como declara la S.T.S. de 28-10-09 el pretendido acto propio no produce efectos cuando se violenta el consentimiento del otorgante o en el caso de que el mismo esté viciado por error provocado ( SS. del T.S. de 30-9-92 ).

En definitiva, para descartar el error no cabe invocar la doctrina de los actos propios en contra de la inversora por el hecho de haber recibido de forma periódica y constante, extractos de sus cuentas, libreta, cuenta corriente y cuenta de valores, justificantes del abono de cupones de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, e información fiscal relativa a las mismas.

La percepción de rendimientos viene a abundar en la idea de que el consentimiento de los demandantes estuvo viciado por error esencial y excusable al contratar, en el sentido de creer que el producto contratado generaba intereses o cualquier tipo de rendimiento. Lo mismo puede decirse del alegato referido a que la información figuraba publicada y registrada por la CNMV pudiendo haber sido consultada por los demandantes. A quien incumbía el deber de informar era a la demandada, con independencia de que la información completa estuviese publicada y registrada en la CNMV, lo que de nada sirve si no se ha informado a los clientes y en absoluto suple la falta de información a los demandantes. Era a la demandada a quien incumbía la obligación de informar adecuadamente, y con carácter previo a la suscripción, a fin de que el cliente pudiese adoptar su decisión de manera reflexiva y fundada.

El incumplimiento por parte de la demandada de los deberes que le eran exigibles conforme a las reglas de la buena fe contractual, atendida la complejidad del producto y el riesgo que entrañaba su contratación para quien era un cliente minorista y conservador, permiten concluir que la referida parte incumplió una de las obligaciones esenciales de la actividad bancaria, siendo el deber de la entidad demandada facilitar a la demandante un producto más adecuado a sus necesidades y sin el riesgo inherente a las participaciones preferentes.

QUINTO.- Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento.

Los hechos acreditados ponen de manifiesto que estamos ante un supuesto de error provocado del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, de 17 de diciembre de 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Se trata por ello de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art. 1298 CC presenta la siguiente redacción:

'1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas. 3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'

No parece distinto el criterio que nuestra doctrina ha ofrecido respecto al tratamiento del error, y así De Castro sostiene lo siguiente:

'El error relevante como vicio del consentimiento consiste en la creencia inexacta, respecto de algún dato que se ha de valorar como motivo principal del negocio, según y conforme resulte de la conducta negocial de las partes, en las concretas circunstancias del negocio. Se requiere una disconformidad entre lo que se considera presupuesto del negocio (p.ej., lo que se debe dar o hacer) y el resultado que ofrece la realidad (lo dado o lo hecho). El dato respecto al que existe el error ha de ser estimado de importancia decisiva para la celebración del negocio, para quien alegue el vicio y, además, que, en sí mismo, pueda ser considerado base del negocio (condición sine qua non), teniendo en cuenta lo que resulte expresa o tácitamente de la conducta de quien o quienes hayan dado lugar al negocio'.

En igual sentido se viene pronunciando la jurisprudencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo que en la sentencia de 22 de mayo de 2006 , entre otras, señala que 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )' , añadiendo más adelante que 'y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

Como recuerda la reciente STS de 21 de noviembre de 2012 , hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Y es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (...) La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos '.

Finamente, la STS de 20 de enero de 2014 especifica lo siguiente:

'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones es correcto, la representación equivocada de cual sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad seriamente emitida'.

Sobre la excusabilidad del error resulta esclarecedora la STS de 20 de enero de 2014 , al destacar que ' La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto' .

La expresada resolución concluye que 'La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente '.

Estas consideraciones son ya doctrina consolidada y así se refleja en la STS de 8 de septiembre de 2014, recurso 1673/2013 .

Por lo expuesto, acreditada la deficiente y errónea información proporcionada, y que los demandantes no dispusieron de información adecuada respecto del producto que contrataron, no cabe sino concluir que el error con que contrataron los actores en la creencia de que se trataba de un producto seguro y sin riesgo, fue esencial y fue excusable, viciando el consentimiento prestado en la contratación.

Alegó también la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda la excepción de pluspetición por cuanto, entendió que en el improbable caso de que se estimase la pretensión de nulidad, no se podría condenar a la demandada a la devolución de cantidad alguna en la medida en que las participaciones preferentes de autos son un canje de las participaciones preferentes CajamadridFinance Preferred 2004 Serie I, por lo que la restitución deberá ser de los títulos canjeados.

Tampoco este alegato puede prosperar. En el caso de autos, debe recordarse que las participaciones preferentes que fueron canjeadas por las de autos (17/6/09), las objeto de orden de suscripción de 12/5/06 y de 3/1/08, ya fueron amortizadas. Por otro lado, debe partirse del presupuesto de que en fecha 6/5/13 Bankia S.A., ya iniciado el presente procedimiento, comunicó a la parte actora que según Resolución publicada en el BOE el 18 de abril de 2013, la Comisión Rectora del FROB determinó la compraventa obligatoria en efectivo, por parte del Banco Financiero y de Ahorros S.A. (BFA), de la totalidad de las participaciones preferentes, y que dicho importe ha de destinarse necesariamente a la suscripción de acciones Bankia de nueva emisión, habiéndose ejecutado dicha orden en fecha 23/5/13 fecha en que se hizo efectivo el canje obligatorio, recibiendo a cambio los actores acciones de Bankia S.A. valoradas en 12.723'14 Â?.

Ciertamente, toda anulación de contrato acarrea la restitución recíproca de 'las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses' ( art. 1303 CC ), restitución que si no fuera factible habrá de ser sustituida por el resarcimiento por equivalencia a través de la restitución del precio ( STS 12 de noviembre de 2010 ).

Resolviendo un supuesto similar al que nos ocupa, declaró el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de junio de 2010 que hay casos en que está plenamente justificado que la nulidad de un acto se propague a un segundo negocio con el que está funcionalmente conectado (aquí, la venta de las acciones por las que fueron canjeados los títulos) pues, aunque la invalidez por error no se extienda a esa segunda adquisición, sí que lo hacen sus efectos restitutorios.

Por todo lo cual, procede estimar el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, estimar la demanda formulada por la parte actora y declarar la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes suscrito por los actores el 17/6/09, por la concurrencia de vicios invalidantes del consentimiento, la nulidad del canje obligatorio por acciones de Bankia S.A., efectuado mediante orden fechada el 23/5/13, así como declarar la obligación solidaria de las demandadas de devolver a los actores la cantidad de 19.117'31 Â?, cantidad resultante del principal invertido deduciendo la compensación de intereses recíprocos a restituirse mutuamente las partes, más intereses legales desde la demanda hasta el pago, incrementados en dos puntos desde la sentencia, y la obligación de los actores, de devolver a la demandada BANKIA S.A. las acciones percibidas consecuencia del canje obligatorio.

SEXTO. Costas.

La estimación del recurso conduce a que no se condene en costas a ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Conforme con lo establecido en el artículo 394 del mismo cuerpo legal , las costas de la instancia, consecuencia de la estimación de la demanda, se imponen a la parte demandada.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Raimundo y Doña Cecilia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona, en los autos de que el presente rollo dimana, y, en consecuencia, estimar la demanda formulada por la parte actora y declarar la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes suscrito por los actores el 17/6/09, por la concurrencia de vicios invalidantes del consentimiento, la nulidad del canje obligatorio por acciones de Bankia S.A., efectuado mediante orden fechada el 23/5/13, así como declarar la obligación solidaria de las demandadas, BANKIA S.A. (antes CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID) y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., de devolver a los actores la cantidad de 19.117'31 Â?, más intereses legales desde la demanda hasta el pago, incrementados en dos puntos desde la sentencia, y la obligación de los actores, de devolver a la demandada BANKIA S.A. las acciones percibidas consecuencia del canje obligatorio, sin condena en costas de la alzada a ninguna de las partes, y con condena encostas de la instancia a la parte demandada.

Devuélvase el depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.