Sentencia Civil Nº 461/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 701/2015 de 07 de Junio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 461/2016

Barcelona, 7 de junio de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

D. Francisco Javier Pereda Gámez

Dª Margarita Noblejas Negrillo (ponente)

Dª Anna María García Esquius

Rollo n.: 701/2015

Guarda y Custodia Contencioso nº 480/2013

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de El Prat de Llobregat (Upad)

Apelante 1º: Clemencia

Abogado: Pedro Mendoza Molinero

Procuradora: Carmen Fajardo Gomez

Apelante 2º: Aquilino

Abogado: Manuel Pedraz Soto

Procurador: Pedro Larios Roura

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 24 de Julio de 2014 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora D. ª Carmen Fajardo Gómez en nombre y representación de D. ª Clemencia contra D. Aquilino representado por el Procurador D. Pedro Larios Roura debo de acordar y ACUERDO las siguientes medidas paterno-filiales:

1.- La patria potestad del hijo menor será ejercida por ambos progenitores, atribuyéndose la guardia y custodia a ambos progenitores por periodos semanales, debiendo de realizarse los intercambios del menor los domingos a las 18 horas.

Los periodos de vacaciones escolares se dividirán a la mitad entre ambos progenitores:

a) Las vacaciones de verano se entenderán referidas a los meses de julio y agosto, y se distribuirán en periodos quincenales, atendiendo a la corta edad del menor, que desaconseja dada su capacidad de memoria y concepción del tiempo, establecer periodos superiores de ausencia de los progenitores, hasta que el menor alcance la edad de ocho años, a falta de acuerdo entre los progenitores, la madre disfrutará de la primera quincena de julio y agosto los años pares y el padre los impares. Cuando el menor alcance la edad de 8 años, el mes de julio le corresponderá a falta de acuerdo entre los progenitores a la madre los años pares y al padre los impares.

b) Las vacaciones de Navidad comprenderán desde el último día de vacaciones escolares hasta el día 31 de diciembre a las 12 horas, y el segundo periodo desde el 31 de diciembre hasta el día antes del inicio escolar, a falta de acuerdo entre los progenitores, le corresponderá a la madre la primer parte los años pares y al padre lo impares.

c) Las vacaciones de Semana Santa comprenderán desde el último día de colegio hasta el miércoles a las 18 horas y el segundo periodo desde el miércoles a las 18 horas, hasta el día antes de inicio del colegio a las 18 horas, a falta de acuerdo entre los progenitores, le corresponderá a la madre la primer parte los años pares y al padre lo impares.

2.- Se fija una pensión de alimentos a favor del hijo menor de DOS CIENTOS euros, a ingresar por el padre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente de la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC que fija el INE u organismo que pueda sustituirle. Los gastos extraordinarios se abonarán por ambos cónyuges al 50%, previo acuerdo por escrito sobre los mismos.

3.- La atribución del uso del domicilio familiar a ambos progenitores, pero distribuyéndose el uso separado de la misma. La madre utilizará la planta inferior y el padre la planta superior y el garaje. Durante un periodo de cinco años, transcurridos los cuales la madre deberá de abandonar la vivienda. El padre abonará los gastos de mantenimiento y suministros de la vivienda en su conjunto.

4.- Los progenitores no podrán abandonar el territorio nacional con el menor sin el consentimiento expreso y por escrito del otro progenitor, o en su defecto autorización judicial.

5.- Se deniega la solicitud de compensación económica por razón de trabajo solicitada por la actora.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales.'

En fecha 3 de Octubre de 2014, se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'ACUERDO: SE RECTIFICA la Sentencia de fecha 24/07/14 , en lo dispuesto en su Fundamento de Derecho Tercero y en el Fallo de la Sentencia apartado 1 b) en el sentido de que donde se dice ' Las vacaciones de Navidad comprenderán desde el último día de vacaciones escolares hasta el 31 de diciembre hasta las 12 horas' debe decir ' Las vacaciones de Navidad comprenderán desde el primer día de las vacaciones escolares hasta el 31 de diciembre a las 12:00 horas. NO PROCEDE ACLARAR el resto de las aclaraciones.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 31/05/2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelante contra la resolución impugnada en cuanto acuerda un sistema de guarda y custodia compartida, solicitando se le otorgue a ella, con un régimen de vistas para el padre de fines de semana alternos desde las 10 h del sábado a las 20 del domigo y mitad de las vacaciones, una pensión de alimentos a cargo del mismo de 600 €, sin perjuicio de que pueda ser inferior pero manteniendo el importe inicialmente fijado de 200 €; se le atribuya el uso de la vivienda, o subsidiariamente por un mínimo de diez años y se le recononozca una compensación económica/ alimenticia de 1.200 € durante cinco años.

El padre del menor por su parte también recurre interesando que se incluyan en el régimen de guarda que los puentes y festivos que sean consecutivos al fin de semana, el hijo se quedará con el progenitor al que le ha correspondido el fin de semana; se establezca la atribución del uso de la planta inferior a la madre por una o dos anualidades, transcurrido el cual deberá abandonar la vivienda; se le permita la retirada de objetos de su propiedad y de su familia de dicha planta o la realización del inventario de los mismos; que se establezca expresamente que el uso de la planta inferior que se atribuye a la madre se limite 'unica y exclusivamente a la actora y el hijo común, sin que pueda residir con ellos ninguna otra persona que no sean los dos, indicándose que en el caso de que la Sra. Clemencia se trasladase a otro domicilio por cualquier circunstancia cesaría la atribución del uso realizada a su favor', así como la obligación de ambas partes de satisfacer las facturas de suministros por mitades iguales durante el tiempo que ella habite la planta inferior. Subsidiariamente, se establezca un periodo de tiempo inferior, indicándose expresamente que se refiere únicamente al gasto de mantenimiento y suministros que resulte del uso de la vivienda por parte de la madre y del hijo. Y finalmente, que se acuerde que para que el menor pueda salir del territorio nacional será necesaria autorización escrita del padre o, en su defecto, autorización judicial.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la guarda y custodia, antes de nada diremos que los criterios que identifican el superior interés del menor están recogidos en el artículo 233-11 CCC, que vienen a positivizar los que la jurisprudencia había tenido ya en cuenta, así: la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que en su caso convivan en los respectivos hogares; la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad; la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores; el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar; la opinión expresada por los hijos competentes; los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento; y la situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.'

En el caso vemos que en el auto de medidas provisionales de 2-5-2014 se estableció un régimen de guarda y custodia compartida al concurrir las circunstancias objetivas; ambos progenitores tienen cualidades adecuadas y suficientes para cuidar a un hijo de entonces, cuatro años, y manifestaron que eran buenos padre y madre; no se acreditó que el padre consumiera grandes cantidades de cava, ni que tenga dependencia al alcohol; es más, como dice la sentencia, de manera generosa y por el binestar del hijo accedió a ceder el uso de la planta inferior de la vivienda de su exclusiva titularidad a la madre para facilitar la guarda compartida, residiendo él en la planta superior. Los informes de educación infantil revelan que el niño ha mejorado mucho respecto del año anterior, se encuentra bien, dados los informes escolares, incluso ha mejorado en los últimos meses, y en el informe psicológico de la Fundación Orienta, pone de manifiesto que no se observa en el menor sintomatología en la esfera psicótica ni depresiva, con curso de pensamiento normal, sin alteraciones de conducta ni de sueño, por lo que en definitiva, no habiéndose acreditado causa bastante que justique el cambio que se peticiona, es decir, para alterar el régimen de guarda preferido por el legislador, es por lo que en este particular debemos desestimar el recurso de la actora, así como la ampliación a puentes y festivos solicitada por el demandado.

TERCERO.- Por lo que respecta a la pensión de alimentos la sentencia la fija a cargo del padre en la cantidad de 200 €. Pues bien, consta acreditado que la madre nunca trabajó durante la convivencia, por más que diga que lo intentó como diplomada en enfermería en su país, Rumanía, al no habérsele homologado el título, en tanto que el demandado percibe una pensión por incapacidad permanente total de 1347,99 €, por catorce pagas, un promedio mensual de 1.571,5. Es propietario, ya antes de la convivencia, de cinco inmuebles urbanos y tres parcelas, además de la vivienda que fuera familiar. Según consta por los datos de la Agencia Tributaria, tiene cuentas bancarias por un total de 81.103,66 €, y consta que en el IRPF de 2012 declaró 31.449,62 de rendimientos de trabajo , más 25.044,47 de rendimientos del capital mobiliario y 2.395,19 de rentas inmobiliarias por las ocho fincas, menos la cuota resultante de la autoloquidación, nos da un promedio mensual de 2.112,81 €. El menor acude a la escuela pública. En estas circunstancias, y teniendo en cuenta lo que abajo se dirá sobre el uso de la vivienda, entendemos que aquélla cantidad es acorde con los expresados preceptos, por lo que debemos confirmar dicho pronunciamiento.

CUARTO.- Entrando ya en el examen sobre la atribución del uso de la vivienda, que repetimos, es de la exclusiva titularidad del demandado, la sentencia atribuye el uso de la planta inferior a la actora a pesar de los conflictos que puede generar, durante un periodo de cinco años, transcurridos los cuales deberá abandonarla. El padre solicita que se limite a una o dos anualidades y la madre se amplíe a diez.

El art. 233-20 CCC viene a decir que en los casos en que existan hijos menores de edad o mayores sin ingresos propios, ante una situación de ruptura familiar ha de procurarse mitigar las consecuencias de tal ruptura en interés de éstos, razón por la cual, a falta de acuerdo entre los cónyuges, si existen tales hijos la vivienda se atribuirá al cónyuge que ostente la guarda y custodia, y sólo para el caso de que no existan hijos, o si existen sean independientes, se atribuirá preferentemente al cónyuge más necesitado de protección, y aún en este caso de forma temporal, y en ordinal 7 que si la vivienda pertenece en todo o en parte al cónyuge no beneficiario, debe ponderarse esa atribución en especie para la fijación de los alimentos y de la prestación compensatoria.

En el caso la planta inferior de la vivienda está siendo usada por la madre e hijo desde que el 28-10-2013 el padre le cedió el uso, ello con el fin de facilitar el régimen de guarda compartida. Según reconoció el padre, ambas son completamente independientes, tienen cocina, baño y habitaciones y están separadas por una puerta con llave, permitiendo una vida independiente el uno del otro, en tanto que los contadores de suministros son conjuntos y han venido desde entonces siendo pagados por él, por lo que la sentencia le impone la obligación de seguir haciéndolo, así como los de mantenimiento en su conjunto, pronunciamiento sobre el que también se alza el padre por considerar que incurre en incongruencia extra petita por resolver tal cuestión que no fué planteada y solicita que sean satisfechos por partes iguales. Pues bien, entendemos que los cinco años que acuerda la sentencia es también acorde con dicho precepto atendida la duración de la convivencia, y que la madre, atendida la edad del menor, puede trabajar fuera de casa, máxime cuando según manifiesta, tiene estudios y cuenta con cuarenta y siete años de edad sin padecer enfermedad alguna que se lo impida, ello además, teniendo en cuenta que será el demandado el que pague, como ha venido haciendo, los suministros de y mantenimiento de la vivienda ante la total falta actual de ingresos de aquélla y que los contadores son comunes, pago éste incluido así en la atribución del uso y como tal computable en el pago de la pensión según dispone el art. 233-20. 7 CCC.

Solicita también el demandado respecto de la planta inferior, que se le permita la retirada de objetos de su propiedad y de su familia o la realización del inventario de los mismos y que expresamente se acuerde que el uso de la misma se limite 'unica y exclusivamente a la actora y el hijo común, sin que pueda residir con ellos ninguna otra persona que no sean los dos, indicándose que el la Sra. Clemencia se trasladase a otro domicilio por cualquier circunstancia cesaría la atribución del uso realizada a su favor'. En cuanto a este último, lo findamenta en que a principios de 2009 la actora se trajo a su hermano Horatiu, enfermo de esquizofrenia, hasta que fué ingresado en un centro de salud mental, y en que también consiguió empadronar a más personas . En cuanto al primer extremo debe desestimarse ante la falta de concreción y prueba de la prexistencia, sobre todo después del transcurso de tres años desde que la actora entró en la vivienda por cesión voluntaria del recurrente. No puede decirse lo mismo al respecto del segundo extremo, pues dado que la atribución se hace en atención al menor, y por ende, a la progenitora cuya guarda comparte.

QUINTO.- Ésta reclama una compensación económica / prestación alimenticia por dedicación exclusiva a la familia y el hogar del art. 234-9 y 234-10 CCC.

Respecto de la compensación económica por razón de trabajo prevista en el art. 234-9 CCC, el cual remite a los arts. 232-5 a 232-10, requiere que el acreedor haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro o haya trabajado para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente, siempre y cuando en el momento del cese de la convivencia el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior, de acuerdo con las reglas del art. 232-6. En nuestro caso,ningún incremento patrimonial ha obtenido el demandado durante la convivencia, por lo que resulta clara su improcedencia. Y en cuanto a la prestación de alimentos del art. 234-10 CC , como ha señalado reiteradamente esta Sala, está dirigida a atender la adecuada sustentación del conviviente que, en caso de ruptura de la unión de la pareja estable, tenga disminuida su capacidad para obtener ingresos en relación con el otro miembro de la misma. En nuestro caso es evidente que el cuidado del hijo común ha obstaculizado y/o impedido que la madre pueda acceder a obtener ingresos, por lo que debemos reconocer una pensión, si bien en la cantidad de 200 € /mes y durante dos años, tiempo que estimamos suficiente para que, como arriba decimos, pueda acceder a un trabajo remunerado.

SEXTO.- Finalmente entiende el demandado que la sentencia incurre en incongruencia extra petita al extender a ambos progenitores la prohibición de abandonar el país con el menor, dado que ello nadie lo solicitó, habiéndose limitado él únicamente respecto de la actora. Debemos estimar tal alegación al haberse extralimitado el juez de instancia y ante la carencia de indicio alguno que justifique tal restricción respecto al recurrente.

SEPTIMO.- Dada la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Clemencia , así como el formulado por la de D. Aquilino , contra la sentencia de fecha 24-7-2014, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 3 de los de El Prat de Llobregat , debemos revocar la expresada resolución en el sentido de que el uso de la planta inferior que se atribuye única y exclusivamente a la actora y el hijo común, sin que pueda residir con ellos ninguna otra persona que no sean ellos dos, el Sr. Aquilino abonará a aquélla una prestación de alimentos de 200 € durante dos años, y se deja sin efecto que para que el menor puede salir del territorio nacional necesitará autorización escrita de la madre o en su defecto autorización judicial, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.