Sentencia CIVIL Nº 461/2016, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 395/2016 de 13 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2
Avda Pedro San Martin S/N Santander
Teléfono: 942357123
Fax.: 942357142
Modelo: AP004
Proc.: RECURSO DE APELACIÓN
Nº: 0000395/2016
NIG: 3908741120100005383
Resolución: Sentencia 000461/2016
Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 0000307/2015 - 00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de DIRECCION000
Demandado: MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL
Apelante: Samuel ; Procurador: VIRGINIA MONTES GUERRA
Apelado: Claudia ; Procurador: LUIS SIMÓN CEBALLOS FERNÁNDEZ
S E N T E N C I A nº 000461/2016
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernández Diez.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
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En la Ciudad de Santander, a trece de septiembre de dos mil dieciséis.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación
los presentes Autos de familia, núm.307 de 2015, Rollo de Sala núm. 395 de 2016, procedentes del Juzgado
de Primera Instancia núm.5 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Samuel contra Claudia y el
Ministerio Fiscal.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante don Samuel , representado por la Procuradora Sra.
Montes Guerra y defendido por la Letrada Sra. Puente Portilla; y parte apelada Claudia , representada por el
Procurador Sr. Ceballos Fernández y defendido por el Letrado Sra. Ruiz Sinde. Con intervención del Ministerio
Fiscal.

Es ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 11 de febrero de 2016 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimando íntegramente la modificación de medidas instada por la representación procesal de Samuel , debo declara y declaro NO HABER LUGAR a modificar las medidas contenidas en sentencia de fecha 21 de Febrero de 2011 Sin pronunciamiento condenatorio en orden a las costas procesales devengadas en esta instancia.'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes.

Planteamiento del recurso.

D. Samuel , se alza contra la sentencia del juzgado que desestimó íntegramente la demanda de modificación de medidas definitivas que presentó por variación sustancial de sus circunstancias económicas.

En tal sentido, el demandante interesó, de un lado, la extinción de la pensión alimenticia establecida en la previa sentencia de divorcio a favor de su hijo Pedro Francisco ( 150 euros ) por razón de convivir, una vez alcanzada la mayoría de edad, con él; y, del otro, la reducción o minoración de la pensión alimenticia fijada ( también de 150 euros ) a favor de su hija menor Lidia para su determinación definitiva en 75 euros, justificando la pretensión en la merma sustancial de sus ingresos y posibilidades económicas.

La sentencia de instancia desestimó ambas peticiones por no justificarse el cambio de residencia del hijo Pedro Francisco ni que la esposa haya dejado de satisfacer sus generales gastos alimenticios, en primer lugar, y por no justificarse la merma sustancial de los ingresos que afirma el demandante haber sufrido, en segundo término.

El recurso se funda en la existencia de errores en la valoración de la prueba y combate, en consecuencia, los criterios seguidos por la juez de instancia para alcanzar su conclusión, partiendo del hecho básico de considerar que ha existido una variación sustancial de las circunstancias respecto de las tenidas en cuenta en los previos procesos de separación y divorcio. La demandada se opone.



SEGUNDO: La modificación de medidas por variación o alteración sustancial de circunstancias ( art. 91 CC ).

El art. 91 del Civil prevé que las medidas adoptadas en procesos de nulidad, separación o divorcio pueden ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias consideradas para su adopción.

En consecuencia, de acuerdo a los criterios constantes de nuestros tribunales (y de esta Sala, muestra de lo cual son las sentencias de 19.2.2009 y 12.3.2013 ) deben concurrir los siguientes requisitos o condiciones: Que los hechos en los que se base la demanda de modificación se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas -o a circunstancias anteriores pero desconocidas de las partes- y desde luego no previstas ni razonablemente previsibles en el momento de su adopción, instante por tanto que debe ser tomado como término inicial de comparación.

Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida, en el sentido de que debe tratarse de una alteración sustancial -importante desde el punto de vista cualitativo y cuantitativo- hasta el punto de que permita entender alterado el equilibrio por definición existente en las medidas originales.

Que el cambio de circunstancias sea permanente, o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio, evitando así que situaciones meramente transitorias y coyunturales sirvan para modificar lo acordado con vocación de estabilidad y permanencia.

Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; o, dicho de otra manera, que en modo alguno pueda serle imputable.

Que se acredite en forma por el cónyuge que solicita la modificación el cambio de circunstancias.



TERCERO: Valoración de la prueba.

El recurso interpuesto impone una nueva valoración de la actividad probatoria practicada ante la juez de instancia, cumpliendo así la función propia de la segunda instancia como una ' revisio prioris instantiae ', que en definitiva lo que pretende es que el tribunal de segunda grado se coloque en la posición del de primera instancia.

Dos son los motivos del recurso. En tal sentido, resulta necesario distinguir: Extinción de la pensión alimenticia de Pedro Francisco .

El cambio de residencia del hijo, ya mayor, Pedro Francisco , con la necesidad de que su padre, el hoy recurrente, se haga cargo de su mantenimiento al carecer de ingresos propios, constituye el hecho jurídicamente relevante en el que se apoya el recurso.

La valoración de la prueba por este Tribunal no permite alcanzar tal conclusión. El motivo, en consecuencia, se desestima.

Las partes, en sus respectivos interrogatorios, tratan de ajustar sus versiones a sus posiciones procesales. La madre indica que tras el periodo de cumplimiento de la sentencia en que se impuso a Pedro Francisco la pena de prohibición de aproximarse a ella y a su hermana, convive con ella, donde tiene su habitación y pertenencias, y en todo caso siempre desayuna, come y cena. Pero es precisamente el hijo quien ofrece en su declaración testifical los datos determinantes. Tras la condena -periodo en el que vivió con su padre- vive indistintamente en casa de su padre y madre. Cuando debe acompañar al mercadillo a su padre duerme en su casa, si bien escasas ocasiones lo había hecho en momentos próximos al juicio ( en enero de 2016, concretamente, una o dos veces ). Por eso, acaba indicando que hace tiempo que no va y que, en todo caso, cuando acude, desayuna, come y cena en casa de su madre.

Sin que ninguna otra prueba permita considerar lo contrario, es evidente que no ha existido el cambio de residencia que conlleve, además, un cambio en el deudor de hecho de los alimentos debidos, y menos que la modificación revista el carácter de esencial, sustancial, no temporal o episódica.

Reducción ( a la cantidad de 75 euros ) de la pensión alimenticia de Lidia .

El recurso no se centra en la capacidad de generación de ingresos o el aumento o reducción de los gastos de la demandada o sus hijos -aunque ella mantenga en su contestación, no ya al oponerse al recurso, que sus gastos han aumentado-, a buen seguro porque no existen modificaciones sustanciales ( funcionaria del Gobierno de Cantabria, con nómina líquida de 1.552,70 euros en el año 2015 ) en ninguno de los dos capítulos ( en juicio admitió que no tenía más necesidades ).

Se funda, al contrario, en la merma de la capacidad económica del recurrente.

La comparación entre sus ingresos declarados en el instante del divorcio ( donde, aprobando el convenio regulador, se estableció una pensión alimenticia de 150 euros por cada hijo ) y los conocidos del ejercicio del año 2014 ( documentos nº 15 y 16) no permite advertir la disminución que se alega: los rendimientos netos del año 2010 fueron de 5.822 euros y los del años 2014 de 6.067, 12 euros.

El actor declara recibir ( documento nº 4 de la demanda ) como ingresos regulares derivados de su trabajo para una cooperativa una nómina de 302,68 euros y admite que el resto de sus ingresos provienen de la venta ambulante. Acepta que son cuatro los días por semana que pudiera acudir a los mercados de DIRECCION001 , DIRECCION002 , DIRECCION003 y DIRECCION004 , pero tanto la documental unida a los autos ( contestaciones de los distintos Ayuntamientos, folios 126 a 129 ) como su interrogatorio en juicio o la de su hijo, permite deducir que los días que acude son bastantes menos, lo que trata de justificar aduciendo que su estado de salud ( a tal fin aporta, folio 224, un informe médico que relata el cuadro ansioso- depresivo conocido desde el año 2010, a raíz de la crisis de pareja, sujeto en todo caso a tratamiento ) le impide un ejercicio regular de su actividad.

Constituyen también datos a tener en cuenta -no lo pueden ser ya, a los efectos que nos interesan, el resultado de la liquidación del régimen de gananciales en cuanto que ha de presumirse que guardó la necesaria igualdad y que por ello la esposa se adjudicó la vivienda con compensación en metálico al recurrente- que en su libreta de ahorro en Caixabank existan ingresos en efectivo de cierta regularidad que, por ejemplo, durante los meses de julio a noviembre, hayan supuesto aportaciones totales de unos 800 euros en julio, 650 en agosto, 600 en septiembre o 350 en octubre; y, en fin, que haya contratado también a finales de 2015 un préstamo por importe de 22.000 euros, que en juicio relaciona con la necesidad de afrontar pagos a proveedores y gastos personales y domésticos, pero de cuya concesión hay que inferir la existencia una cierta solvencia para su disposición.

Consecuencia de todo lo anterior es la inexistencia de una variación sustancial de las circunstancias por comparación entre las existentes al tiempo de la sentencia de divorcio y las que ahora se presentan, y menos que tengan un carácter relevante, esencial, permanente, sobrevenido e involuntario. El motivo debe también ser desestimado.



CUARTO: Costas procesales.

La desestimación del recurso obliga a imponer al recurrente las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Samuel , confirmando íntegramente la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 5 de DIRECCION000 de 11 de febrero de 2016.

2º.- Se imponen las costas procesales a la parte recurrente.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.