Sentencia Civil Nº 461/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1098/2015 de 23 de Mayo de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0008730

Recurso de Apelación 1098/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid

Autos de Familia Divorcio contencioso 241/2014

APELANTE: D. Bienvenido

PROCURADORA: Dña. CRISTINA HERGUEDAS PASTOR

APELADA: Dña. Carina

PROCURADOR: D. JAIME PÉREZ DE SEVILLA GUITARD

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veinticuatro de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 241/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, don Bienvenido , representado por la Procuradora doña Cristina Herguedas Pastor.

De otra, como apelada, Carina , representada por el Procurador don Miguel Ángel del Álamo García.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de diciembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando en parte la demanda interpuesta por el procurador María Jesús Mateo Herranz en nombre y representación de Carina frente a su esposo Bienvenido , declaro disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges con los efectos legales inherentes, suspendiéndose su vida en común, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado al otro y cesando la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, acordando respecto de sus bienes la disolución del régimen económico matrimonial, y la adopción de las siguientes medidas complementarias a aquélla declaración:

1.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en la CALLE000 NUM000 , NUM001 de Madrid y del ajuar doméstico a la hija mayor de edad Verónica y a la demandante.

2.- Se fija como pensión para el mantenimiento de la hija mayor común Verónica a satisfacer por el demandado Bienvenido la cantidad de doscientos sesenta (260 e) euros mensuales, cantidades que habrán de ser abonadas por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, en la cuenta bancaria que al efecto se designe; cantidad que se actualizará anualmente cada 1° de Enero conforme a las variaciones del Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pudiera sustituirle.

Ambos progenitores contribuirán por mitad en los gastos de carácter extraordinario que en relación con la menor puedan producirse previa acreditación de su importe y necesidad, significando que, salvo supuestos de urgente necesidad, los gastos que no hayan sido consensuados por ambos progenitores serán abonados exclusivamente por el que los comprometa.

Ambas partes contribuirán por mitad al abono de los gastos inherentes a la propiedad de la vivienda familiar citada.

No se accede a la petición de condena al pago por el demandado de los créditos devengados.

No procede realizar especial declaración sobre las costas originadas en este juicio.

Los efectos de esta sentencia se producen desde la fecha de su dictado.

Firme esta resolución, líbrese exhorto al Encargado del Registro Civil en el que se halle inscrito el matrimonio cuya disolución se acuerda.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación conforme al art. 458 de la LEC , sin perjuicio de llevarse a efecto lo acordado en aplicación del apartado 5° del art. 774 de la LEC .

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Bienvenido , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su recurso.

De dichos escritos se dio traslado a las partes, presentándose por la representación de doña Carina , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 9 de mayo del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación.

Por la representación procesal de don Bienvenido , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 12 de diciembre de 2014 ; que estimando en parte la demanda, declara la disolución del matrimonio por el divorcio; atribuye el uso y disfrute de la vivienda a la hija mayor de edad y la madre; y acuerda una pensión alimenticia de 260 € para la hija Verónica ; ambos progenitores abonaran por mitad los gastos de carácter extraordinario; y al abono de los gastos inherentes a la propiedad de la vivienda familiar, no se accede a la petición de condena al pago por el demandado de los créditos devengados, ni se realiza declaración de condena en costas.

Se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba en la valoración de la prueba; segundo, imposibilidad de hacer frente a la retroactividad de la pensión; tercero, dada su ausencia de ingresos, la esposa debe abonar los gastos de la propiedad de la vivienda, con ello acrecentara su porcentaje en la propiedad del inmueble. Solicita que se estime el recurso, se revoque la sentencia dictada, y se acuerde una pensión de alimentos de 50 € mensuales; que se suprima el carácter retroactivo de la pensión alimenticia al momento de la presentación de la demanda; se deje sin efecto la obligación de del pago de los gastos e impuestos que gravan la vivienda familiar, hasta tanto se mantenga la situación de imposibilidad económica del esposo y padre, o se reincorpore al mercado laboral o reciba prestación por desempleo o mejore por cualquier otro motivo.

Por la contraparte se presenta escrito de oposición, interesa que se confirme la sentencia, desestimando el recurso y se impongan las costas al apelante.

SEGUNDO.- Pensión de alimentos.

El padre interesa en el recurso una reducción de la pensión fijada en la sentencia de 260 € para la hija mayor de edad, alega precariedad económica y carencia de medios, que concreta en los siguientes hechos: que ya en la contestación a la demanda y en la vista solicitó se fijaran 50 € mensuales, por haber cambiado su situación, haber sido despedido de su trabajo, estar subalquilado en una habitación por la que dice abonar 350 €, estar esperando gemelos con su nueva pareja, que no percibe ninguna prestación (lo recibió en un solo pago). La madre en la demanda solicita 440 € mensuales, se opone al recurso y en el caso de reducirse la pensión solicita que se fije un mínimo vital de 150 € mensuales.

El art. 142 CC entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de ducación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC . El art. 93.2 del mismo CC , mientras convivas con el progenitor y no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, mantiene la obligación de prestar alimentos a los hijos mayores de edad, (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código, teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades de los progenitores (art. 93.2, 145.1, y 1438), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación permite fijar pensión de alimentos para los hijos mayores de edad cuando continúan viviendo en el domicilio familiar.

La STS de 10 de julio de 2015 , en referencia a la pensión alimenticia; " '... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla'". La STS de 12 de febrero de 2015 , señala " De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en el principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el art. 39.1y 3, y que es la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico,( SSTS 5 de octubre de 1993 , y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad o no,...." por ello ante una situación económico habrá de examinarse el caso concreto y existe un deber de diligencia de los padres, y siendo mayores de edad, aunque su concreción puede hacerse en el juicio de familia se estará a lo dispuesto en los artículos 93 , y 146 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, conforme al art. 142 CC .

Del conjunto de la prueba practicada, documental e interrogatorios de las partes resultan acreditados los siguientes hechos: las partes tienen una hija Verónica , nacida el NUM002 -1993, en la actualidad de 23 años, convive con la madre; en el curso 2013/2014 estudiaba un Grado de Comercio en la UCM de cuatro años, abonándose una matrícula de 1.654,77 €, necesita un abono de transporte de 35 €, reconociendo el padre en el interrogatorio unos gastos universitarios de 190 € mensuales; al tiempo de la demanda ambos progenitores trabajaban, la madre con unos ingresos mensuales líquidos de 1.200 € en un supermercado, en doce pagas; el padre figuraba de alta desde 13-5-2008 en Cesareo percibiendo según las nominas aportadas un liquido mensual de sobre los 664 €. Tienen un préstamo hipotecario de la vivienda familiar con una cuota de 844 € mensuales; en el mes de febrero de 2013, el padre ha hecho un viaje a Ecuador; consta posteriormente que ha dejado de trabajar, percibiendo a petición propia la prestación por desempleo que tenia reconocida hasta septiembre de 2016, en una entrega única; la liquidación por el finiquito asciende a 4.425,12 €, incluidos los extras de beneficios y navidad; según la carta de despido, es por amortización de su puesto de trabajo por situación económica de la empresa, haciendo constar que solicitó anticipos por importe de 3.149,91 € y que acuerdan compensar la indemnización, entregándole un talón bancario de 1.631,63 €; figura como demandante de empleo desde 18-9-2014 (fs. 132-139). Los ingresos de la madre son de 1.200 € mensuales.

Valorada toda la prueba obrante, y visionado del CD que esta Sala ha tenido oportunidad de conocer y ponderar, en especial la documental enunciada anteriormente, e interrogatorios, se deben destacar que el padre en la contestación a la demanda tenia la misma situación económica que durante el matrimonio y antes de romperse la convivencia, e interesaba únicamente una pensión de alimentos de 50 € para la hija, y ello a pesar de reconocer que solo los gastos universitarios son de 190 €,y de ser conocedor de la situación familiar; al tiempo de la vista es despedido, pero llega a un acuerdo con la empresa, acepta la liquidación, descontados unas adelantos, que anteriormente no se habían acreditado, y aunque es conocedor de sus obligaciones para con su hija no independiente económicamente y estudiante, percibe en una sola vez la prestación por desempleo sin acreditar haberla invertido; tiene formación y experiencia laboral acreditada, así en la última empresa consta de alta desde el 13-5-2008; mantiene su vehículo Ford matricula .... KKV ; y el seguro en la Mutua Madrileña. Por todo ello aunque sin duda la actuación del padre no ha sido todo lo protectora que debía de haber sido para la hija, lo cierto es que ha empeorado, y que la hija es mayor de edad, y aunque estudie puede contribuir con algún ingresos a sus gastos. Por todo ello, se considera más respetuoso con el principio de proporcionalidad recogido en el art. 146 CC ; que rige en materia de pensión de alimentos, fijar la cantidad de 150 € mensuales, la cantidades que tiene en cuenta los gastos de la hija, las posibilidades económicas y laborales de ambos progenitores y en concreto la situación económica del padre en la actualidad. La cuantía de la pensión alimenticia fijada en esta sentencia se ha de abonar desde la presente resolución, teniéndose que abonar hasta esta fecha la fijada en la sentencia de instancia, a tenor de la doctrina jurisprudencial de STS de recogida en la STS de 26 de marzo de 2014 , y otras 24-10-2013, 18- 11-2014 , y 12-2-2015 y 23-6-2015 , entre otras.

El motivo del recurso debe estimarse en parte.

TERCERO.- Retroacción de la pensión alimenticia.

El art. 148 del Código Civil establece: 'La obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos; pero no se abonaran sino desde la fecha en que se interponga la demanda', por lo que de conformidad con la doctrina del TS, Sentencias, de 26 de marzo de 2014 , y anteriores como 402/2011, de 14 de junio ; 917/2008 de 3 de octubre ; 328/1995, de 5 de octubre ; y 721/2011 de 26 de octubre; y de esta la Sala, corresponde fijar la retroactividad de la pensión alimenticia fijada desde la presentación de la demanda, sin que las causas alegadas permitan o justifiquen revocar esta medida.

Tampoco puede prosperar la petición de la parte de que se le exima de abonar los gastos relativos a la hipoteca, IBI seguro de la vivienda, y derramas de la comunidad que afecten a la propiedad de la vivienda, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes, o de que si una de ellas abona un porcentaje mayor se compense en la correspondiente liquidación de la sociedad de gananciales, debe de mantenerse la medida acordada, solicitada por la parte actora.

El motivo debe decaer.

CUARTO.- Costas.

Al estimar parcialmente el recurso, no procede imponer las costas del recurso interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Bienvenido , contra la Sentencia dictada en fecha 12 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 27 de Madrid, en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 241/14, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada y reducir a 150 € la pensión de alimentos de la hija que se abonara desde la presente resolución, manteniéndose hasta esta fecha la establecida en la sentencia, en las mismas condiciones y modo fijado en la sentencia.

No se condena en las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1098 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe