Sentencia Civil Nº 461/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 599/2016 de 06 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00461/2016
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MC
N.I.G. 36060 41 1 2015 0001107
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000599 /2016
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de VILAGARCIA DE AROUSA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000233 /2015
Recurrente: MGS SEGUROS Y REASEGUROS SA
Procurador: EVA BORRELLA DAPONTE
Abogado: GUMERSINDO PAZ REY
Recurrido: Octavio
Procurador: OLGA CASABLANCA GARCIA
Abogado: JOAQUIN BUCETA HAZAS
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,
HA DICTADO
EN NO MBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.461
En Pontevedra a seis de octubre de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los autos de procedimiento ordinario núm. 233/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3
de Vilagarcía, a los que ha correspondido el Rollo núm. 599/16, en los que aparece como parte apelante-
demandado: MGS SEGUROS Y REASEGUROS SA, representado por el Procurador D. EVA BORRELLA
DAPONTE, y asistido por el Letrado D. GUMERSINDO PAZ REY, y como parte apelado-demandante: D.
Octavio , representado por el Procurador D. OLGA CASABLANCA GARCÍA, y asistido por el Letrado D.
JOAQUIN BUCETA HAZAS, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ
GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcía, con fecha 29 febrero 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que, estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Esther García Romarís, en nombre y representación de Octavio , contra MUTUA GENERAL DE SEGUROS, representado por la Procuradora Dña. Eva Borrella Daponte, debo condenar y condeno a MUTUA GENRAL DE SEGUROS a que indemnice al actor en la cuantía de 3.613,28, devengándose los intereses del art. 20 de la LCS en la forma explicada en el fundamento de derecho quinto; todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por MGS Seguros y Reaseguros SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Del cálculo actuarial indemnizatorio.- En virtud del precedente Recurso por la apelante, Mutua General de Seguros, se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 233/15 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilagarcía de Arousa que la condenó en calidad de aseguradora de D. Octavio , y en lo que respecta a la interpretación de la póliza (de seguro de accidente personales para colectivos) en cuanto a las fórmulas de cálculo de la indemnización.

Denuncia en primer lugar Error en el porcentaje de Impotencia funcional en el hombro DERECHO toda vez que la Regla Proporcional nº 2 de aplicación del Baremo de la Póliza de accidentes suscrita prevé que 'en caso de Impotencia parcial de una parte del cuerpo la indemnización se establecerá PROPORCIONALMENTE al porcentaje correspondiente a la pérdida completa de la misma' (Doc. 9 de la demanda). La impotencia que sufre el actor en los dos hombros no es completa sino parcial y es este el porcentaje que habría de aplicarse. Como quiera que el Sr. Octavio sufre un menoscabo del 20% por impotencia funcional del 20% en el hombro derecho y del 50% en el izquierdo, se trata de una impotencia parcial no pérdida total, que es lo que aplica la juzgadora, y así en la póliza se cuantifica un porcentaje en su baremo a aplicar sobre el capital asegurado para fijar la indemnización del 25% para el hombro derecho y 20% para el izquierdo para la pérdida total de movimiento.

La parte apelada considera abusiva la interpretación contractual y los cálculos actuariales en tanto que la impotencia funcional con una incapacidad permanente se queda prácticamente sin cobertura, lo que es contrario al art. 1258 del C. Civil . Además, MGS le ofreció en el año 2006 y por otro accidente por la lesión en el hombro derecho al actor 1545,46€ y aunque no fuese el mismo accidente lo cual es un criterio interpretativo coherente.

Efectivamente la impotencia funcional del HOMBRO DERECHO del 20%, porque no existe en autos prueba o criterio médico que permita ampliarla al 25% toda vez que los cálculos que presentaba la compañía al contestar a la demanda no eran sino por aplicación de la referencia proporcional de la pérdida total de movilidad a la pérdida parcial según acabamos de señalar en el anterior párrafo. La impotencia funcional en el HOMBRO IZQUIERDO es del 50%. Por tanto, porcentaje de impotencia funcional que determinado de esa manera 20% (HD) y 50% (HI).

Pues bien, la póliza suscrita prevé un porcentaje de corrección del 3,5 y 3,4% por la patología previa que padecía el actor en el menoscabo derivado de los accidentes que la sentencia cifra en 1/3 (HD) con una pérdida de movilidad del 20% y 2/3 (HI) con una pérdida de movilidad del 50% (no se combate en esta alzada los porcentajes de influencia de la patología previa). De ello resulta una vez aplicado el porcentaje de corrección indicado que para el hombro derecho cabe atribuir una impotencia funcional de 14% (redondeando la cifra) en cuanto al HD; y de un 17% para el HI causadas por el accidente.

Así las cosas: - siendo que para una pérdida de movilidad total del hombro derecho el porcentaje aplicable sería del 25, pero como es parcial entonces la indemnización se establecerá PROPORCIONALMENTE al porcentaje correspondiente a la pérdida completa de la misma, y como la pérdida de movilidad en este hombro la hemos establecido en el 14%, resulta un porcentaje corrector del 3,5%.

- Siendo que para una pérdida de movilidad total del hombro izquierdo el porcentaje aplicable sería del 20%, como en este supuesto es parcial del 17%, resulta un porcentaje corrector del 3,4%.

Con ello resulta la siguiente indemnización: HOMBRO DERECHO [(24.040,48€ que es el capital máximo por IP parcial x 2 porque se aplica el doble capital por accidente de circulación) x 25% (porcentaje máximo correspondientes a la pérdida total de movilidad)] x 3,5%(los porcentajes de limitación proporcionales al porcentaje máximo correspondiente a la pérdida total de movimiento) = 420,71€.

HOMBRO IZQUIERDO [(24.040,48 € que es el capital máximo por IP parcial x 2 porque se aplica el doble capital por accidente de circulación) x 20% (porcentaje máximo correspondientes a la pérdida total de movilidad)] x 3,4%(los porcentajes de limitación proporcionales al porcentaje máximo correspondiente a la pérdida total de movimiento) = 326,95 €.

Malamente puede alegarse la concurrencia por abuso que formula el apelado si es que él mismo se apoya en la póliza que contiene los cálculos actuariales para realizar el de la indemnización que le corresponde, y particularmente la Regla 2 de la aplicación del baremo para el caso de Impotencia parcial que remite la indemnización a la que proporcionalmente corresponda a la pérdida completa de la misma.



SEGUNDO.- De la condena al pago de intereses.- La Sentencia a quo excluye del abono de intereses a las lesiones en el Hombro derecho, no así del hombro izquierdo porque existió una reclamación por parte del lesionado el 19 de abril de 2011 determinando el díes a quo desde el del último siniestro 2 de julio de 2010.

Considera la apelante que ante esta reclamación le contestó que no tenía conocimiento de los accidentes distintos del primero y solicitando información a fin de valorar el grado de incapacidad según le exigía el art. 8 y 9 de la póliza. Tampoco es ajustado el díes a quo sino aquel desde que se le notificó el siniestro el 19 de abril de 2011 conforme al art. 20.6 de la LCS . Además, el actor lo solicitó desde el 4 de octubre de 2010, luego la resolución incurre en incongruencia.

Por razones evidentes de congruencia, debe señalarse como dies a quo para el abono de intereses será el solicitado en la demanda, esto es, el 4 de octubre de 2010.

En cuanto a la procedencia de su pago en los términos del art. 20 de la LCS , la Sala coincide con los argumentos de la sentencia de instancia, toda vez que no se trata de que no se hubiera dado información por el asegurado cuando le fue solicitada, sino que puesto en conocimiento el siniestro objeto de cobertura incumbía a la aseguradora utilizar los medios a su alcance para satisfacer al asegurado instando citaciones y reconocimientos por su parte a fin de evaluar las lesiones y secuelas a priori, no bastando para rechazarlos el simplemente contestar pidiendo información genéricamente.



TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por Mutua General de Seguros SA representada por la Procuradora Dª Eva Borrella Daponte contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 233/15 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilagarcía de Arousa, la debemos revocar y revocamos en el sentido de estimar parcialmente la demanda formulada por D. Octavio representado por Dª Esther García Romarís y condenar a la aseguradora a que abone al actor 747,66 € y al pago de los intereses previstos en la instancia desde el día 4 de octubre de 2010 sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas. Procédase a la restitución del depósito constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D.

FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; y D. MANUEL ALMENAR BELENGUER; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.