Sentencia Civil Nº 461/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 248/2016 de 03 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00461/2016

N10250

DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003

Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052

N.I.G.50297 42 1 2014 0030152

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000248 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001123 /2014

Recurrente: INSTALACIONES SIDOIPE S.L.

Procurador: PABLO LUIS MARIN NEBRA

Abogado: Mª PILAR SALAS SESA

Recurrido: C.P. EDIFICIO000

Procurador: LAURA ASCENSIÓN SÁNCHEZ TENÍAS

Abogado: GUILLERMO ROS PELEGAY

SENTENCIA NÚM. 461/2016

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En Zaragoza, a tres de octubre del dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. El Rey

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001123 /2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RolloRECURSO DE APELACION (LECN) 0000248 /2016, en los que aparece comoparte apelante, INSTALACIONES SIDOIPE S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PABLO LUIS MARIN NEBRA, asistido por el Abogado D. Mª PILAR SALAS SESA, y comoparte apelada, C.P. EDIFICIO000 , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LAURA ASCENSIÓN SÁNCHEZ TENÍAS, asistido por el Abogado D. GUILLERMO ROS PELEGAY, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución apelada de fecha de 29 de Febrero de 2016, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

' Que estimando la demanda formulada por la COMUNIDIAD DE PROPIETARIOS C/ CAMINO000 , NUM000 ' EDIFICIO000 ' de Zaragoza contra INSTALACIONES SIDOIPE S.L. debo declarar y declaro resuelto el contrato de ejecución de obra suscrito entre la demandante y la demandada, por incumplimiento de ésta última, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a la devolución a la actora de la suma de DOS MIL OCHOCIENTAS TREINTA TRES € y, asimismo a reparar la solera de cimentación de los fosos de los ascensores de la Comunidad de Propietarios demandante con más parámetros de resistencia y rigidez estructural similares a los que tenían los mismos antes del comienzo de las obras de las arquetas bajo la dirección técnica que redacte el correspondiente proyecto y licencia municipal de obras con el correspondiente final de obra emitido por el técnico directo de obras. Asimismo, procede la desestimación de la reconvención planteada por INSTALACIONES SIDOIPE SL, al haberse constatado su incumplimiento de contrato que ha dado lugar a la presente relación. Procede la expresa condena de todas las costas procesales causadas a la demandada y reconvincente. .........'

SEGUDO.-Contra dicha sentencia la parte demandada interpuso recurso de apelación, y dado traslado a la parte contraria, se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al número arriba indicado.

Y habiéndose solicitado prueba por INSTALACIONES SIDOIPE SL, en fecha 3-6-2016, se dictó AUTO, en que se acuerda no haber lugar a la misma. Se señala para deliberación, votación y fallo el 04 de Julio de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Antecedentes procesales

Entabló la actora, comunidad de propietarios de un edificio, acción dirigida alternativamente a la resolución o anulación el contrato de ejecución de obra realizado con la demandada por estimar que existió un incumplimiento de esta al realizar la obra en modo distinto a lo pactado y con riesgo de afectar a la estructura del edificio. La demandada mantuvo que la obra se realizó con arreglo a las normas de la buena praxis constructiva, que no se terminó por haber sido expulsada de la obra por la actora, que lo ejecutado era lo presupuestado y que la obra dos años después aunque inconclusa es de utilidad a la comunidad actora, formulando reconvención por la parte del precio de la obra ejecutada no abonado.

La actora reconvenida mantuvo que existía un incumplimiento contractual y que en todo caso el porcentaje de obra ejecutada era inferior.

La sentencia de la instancia estimó íntegramente la demanda y desestimó la reconvención formulada.

Frente a la misma, formula recurso de apelación la demandada por estimar que existe error en la valoración de la prueba, sustancialmente de la pericial practicada en autos.

La actora mantiene los argumentos de la instancia.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba

Considera la parte demandada que el jueza quono ha valorado correctamente la prueba practicada, singularmente la pericial de la perito de la demandada, la documental, en especial, los presupuestos aportados a los autos, y la testifical del Sr. Landelino .

A su juicio la cuestión fundamental en el litigio es determinar 'si las arquetas existentes en los fosos de los ascensores acarreaban o no afección a la estructura del edificio y, por tanto, sería una solución correcta o no'.

De otra parte, considera que la mayor experiencia en esta materia de la perito por ella aportada ha de prevalecer en cuanto a sus conclusiones.

Asimismo, considera que el juez de la instancia no ha acertado cuando alega que hubo incumplimiento contractual, pues este no se produce a la vista de la documental obrante en autos, de la declaración Don. Landelino , de la pericial de la Sra. Eva María y de la conducta observada por la anterior mantenedora del edificio Orona Sociedad Cooperativa.

De lo actuado en autos resulta que:

- En el edificio de la actora en fechas anteriores a la emisión presupuesto de la demandada de la febrero de 2013 se observaron infiltraciones de agua por subida del nivel freático en los fosos de la mayor parte de los ascensores con los que contaba la comunidad, un total de seis, en mayor o menor medida.

- Dado que dichas filtraciones podían obstaculizar el correcto funcionamiento de los ascensores, la comunidad decidió solicitar diversos presupuestos para la reparación/impermeabilización de los fosos de los ascensores.

- Con fecha 22 de febrero de 2013 se emitió por la demandada un presupuesto, no fue el único solicitado, cuya partida más relevante consistía en 'realización de 6 arquetas en foso de 40*40*40 cm. en gero jarrado e impermeabilizado con tapa de rejilla. Realizar vertientes para canalizar el agua hacia la arqueta. Pintar foso con pintura plástica impermeabilizante. Colocación de bomba de drenaje con instalación eléctrica en foso y de tubo de agua hasta montante de desagüe. Trabajos de rozas, taparlas posteriormente y pintado de la zona afectada por los trabajos'. Posteriormente se amplió dicho presupuesto a la instalación de una acometida monofásica de alimentación de las bombas de achique. Dichos presupuestos fueron aceptados por la comunidad.

- La demandada sin respaldo en proyecto técnico alguno y sin dirección facultativa excavó en cada uno de los fosos rompiendo la losa de cimentación y cortando la armadura de hierro del hormigón un hueco de 40*40*40 cm. aproximadamente, colocando en cada uno de ellos una bomba de achique, así como una acometida independiente para su alimentación.

- Alertada la comunidad por el posible riesgo para la estructura del edificio, solicitó por carta el 23 de mayo de 2013 a la demandada interrumpiese la ejecución de la obra, lo que efectivamente hizo.

- A la fecha de la demanda la obra permanece inconclusa lo que no ha impedido que la actora fuera superando las revisiones periódicas a la que los ascensores están sometidos.

Sobre esta base fáctica, han de examinarse dos cuestiones. La primera y fundamental, si el contrato suscrito entre las partes pasaba por la construcción de una arqueta elevada o de excavar la misma en la losa de cimentación y su revestido con gero jarreado y, trascendente, en cuanto la misma condicionaría inevitablemente la cuestión de si la ejecución de la obra en la segunda de las formas afecta a la estructura del edificio actual o supone un riesgo futuro de surgimiento de grietas y fisuras.

Todos los técnicos que han depuesto en autos han concluido que, tras la emisión del proyecto debidamente visado por el Colegio de Arquitectos por la arquitecta superior Doña. Eva María , que también depuso en autos como perito a instancia de la demandada, lo cierto es que no existe riesgo de afectación estructural en el edificio por la excavación de los seis agujeros descritos. Si bien, este informe se realizó, no se olvide, tras la ejecución de la obra y de la emisión del informe técnico por el testigo perito Sr. Romeo , a instancia de la Compañía de Seguros Generali, aseguradora de la construcción del edificio, en julio de 2013 en el que instaba a que se emitieran informes técnicos y un 'certificado final de obra en el que se garantice que la solución propuesta y ejecutada dejará la solera de cimentación del edificio con unos paramentos de resistencia y rigidez estructural similares a los que tenía la misma antes de comenzar las obras de la arqueta'. El dictamen del perito Sr. Juan Francisco , perito designado a instancia de la actora, también concluye que no existe el indicado riesgo de afección estructural.

Que no exista tal riesgo no significa que la ejecución de la obra por la demandada en las condiciones en que lo fue era objetivamente una actuación no adecuada a lalex artis, pues debió actuar inicialmente como lo hizo posteriormente, respaldada por una opinión técnica.

De otra parte, la confluencia en el lugar físico tanto de exigencias de orden arquitectónico propiamente dicho como el mantenimiento de la resistencia de la losa de cimentación, como de orden técnico en cuanto afectan a un mecanismo muy delicado, los ascensores, que son objeto de una normativa muy rígida, sometidos al control de la Administración, a revisiones periódicas y con el deber de la comunidad de contratar un mantenimiento periódico de los mismos, debió mover a la demandada, en cuanto empresaria experta frente a la comunidad de vecinos que, aunque asesorada por un administrador de la misma, tiene la condición de mero consumidor, a instruirle de sus obligaciones como arrendadora de la obra, como la de encargar los proyectos e informes técnicos necesarios tanto frente al Ayuntamiento como frente a la Delegación Provincial del Departamento de Industria y Energía de la DGA, para evitar precisamente la indefinición de la actuación y las consiguientes dudas y alarmas posteriores de la comunidad de propietarios.

Sentado este matiz, lo cierto es que el examen del presupuesto aceptado por la comunidad deja dudas sobre las verdaderas características de la obra presupuestada. De una parte, el mismo establece: '6 arquetas en foso de 40*40*40 cm en gero jarrado e impermeabilizado con tapa de rejilla. Realizar vertientes para canalizar el agua hacia la arqueta'.

Las dudas que se plantean sobre si estaba perfectamente definido si la arqueta debía ser elevada o excavada no parecen ser resueltas con la prueba practicada.

De una parte, el presupuesto de D. Diego no aceptado se refiere a 'picado y por medios mecánicos de hueco para alojar arqueta de 40*40 cm., el hueco mínimo será de 60*60 cm. Creación de una arqueta con gero de hormigón, jarrado con mortero de arena y cemento'. En igual sentido Don. Landelino mantiene que esta era la forma correcta de ejecutarlo, sin embargo su testifical no se antoja sustancialmente imparcial pues no solo es vecino de la comunidad, sino también trabajador de Thyssen, empresa que actualmente se ocupa del mantenimiento de los ascensores y la persona que solicitó los presupuestos, no solo a la demandada sino también a un tercero.

De igual manera, la opinión de la entidad Orona, vertida por escrito en carta de 25 de septiembre de 2013 y ratificada por el testigo Sr. Mariano , trabajador de la misma en el acto del juicio, sobre la contradicción entre la actuación de la entidad demandada y lo dispuesto en el Reglamento de Aparatos Elevadores UNE EN 81.1 apartado 5.8. Si a eso se une la opinión de los dos peritos, el designado por la actora y el designado judicialmente a instancia de la misma que mantienen que la instalación así colocada no era correcta, proponiendo diversas soluciones, como sacar la bomba del foso dejando solo unos pequeños agujeros para las válvulas de pie de recogida de agua -Sr. Jose Ramón - o confinar la bomba en la arqueta a un lado del foso pero sin disminuir la anchura total, se concluye que la cuestión de la ejecución de la obra no era una simple obra menor al alcance de cualquier constructor sino que por el lugar y dispositivos técnicos comprometidos exigía tanto un examen previo de la actuación por técnicos competentes como, incluso, un proyecto de ejecución para su aprobación, fuese cual fuese la solución elegida, por los órganos administrativos competentes, Ayuntamiento, Delegación de Industria e, incluso, autorizadas sin reparos por la aseguradora del edificio en cuanto no alteraba el riesgo asegurado.

Lo cierto es que al actuar la demandada del modo en que lo hizo, prescindiendo de cualquier apoyo técnico hasta que el problema se manifestó posteriormente y solo para excusar su posible responsabilidad, impide dar como acreditado que el contrato reunía los elementos necesarios para describir la obra y ejecutarla en los términos presupuestados, sino que cualquiera que fuera la forma en que se hubiese ejecutado iba a acarrear problemas a la comunidad, si se enterraba con la aseguradora del edificio y el Ayuntamiento, si se elevaba la arqueta, con la Delegación de Industria y la entidad mantenedora de los ascensores.

Por tanto, se constata la falta de acuerdo de las partes para subsanar una obra indebidamente ejecutada, no porque estuviese mal realizada, lo cual no consta, sino por indefinida en su contenido y sin sustento técnico que permitiera su legalización.

En estas circunstancias, la conclusión del juez'a quo'sobre que no corresponde al órgano judicial elegir la mejor solución constructiva sino decidir si la obra está ejecutada con arreglo a lo pactado es correcta. La obra pudo estar bien planteada y ejecutada, pero la falta de los adecuados estudios previos, incluso en lo referente a la autorización de la Delegación de Industria y Energía de la DGA sobre su correcta ejecución con arreglo a la normativa de aparatos elevadores, impide estimar que la obra se ejecutó con arreglo lo pactado.

De estimar que la misma es conforme al presupuesto, no solo se infringiría el art. 1.256 del CC que impide a una parte fijar el contenido contractual, sino también el art. 1258 del CC en cuanto las consecuencias del contrato alcanzan tanto a lo pactado, como a las que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Entre ellas y con arreglo a lo relatado que la comunidad quedase indemne de la actuación de la demandada sin que se le ocasionasen problemas derivados de la obtención de autorizaciones preceptivas o de paralizaciones del mecanismo por su falta.

En definitiva, las obras ejecutadas parece que no preveyeron estas consecuencias y, sin constar que fueran ejecutadas con arreglo a lo pactado, ocasionaron importantes problemas a la actora con su aseguradora y con la entidad de mantenimiento de los ascensores, con independencia de que su relación con ella estuviese a punto de cesar.

En consecuencia, en tanto no se obtuviese todas las autorizaciones previstas, la obra no estaba correctamente ejecutada y las dudas ocasionadas por el dictamen de los peritos de la actora, el designado por esta y el judicial, ha de concluirse que el contrato no fue correctamente cumplido y, por ello, tras más de dos años desde el abandono de la obra sin que la demandada haya cuidado de remover los obstáculos que impedían su ejecución, sustancialmente la desconfianza de la comunidad frente a la adecuación de lo actuado por la demandada respecto a las exigencias administrativas, ha de estimarse la demanda resolviendo el contrato, volviendo las cosas al ser y estado anterior a la ejecución del mismo, sin perjuicio de la solución definitiva elegida para la ejecución de las obras que se conforme con las diversas exigencias administrativas manifestadas.

La ineficacia del contrato inicial, también afecta a la ampliación posterior dirigida a establecer una acometida, pues no consta que la solución elegida fuera válida y, por tanto, la resolución del contrato principal, también arrastra la ampliación del mismo de 2 de abril de 2013.

Más que dudas de hecho o de derecho, existen en la causa diversas valoraciones jurídicas que han confluido en ambas instancias unánimemente en orden a la desestimación de las pretensiones de la demandada.

En consecuencia, el recurso ha de ser íntegramente desestimado.

TERCERO.- Costas procesales.

Las costas de esta alzada se rigen por los arts. 398 y 394 de la LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formuladoINSTALACIONES SIDOIPE S.L.contra la sentencia de 25 de febrero de 2016 dictada por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera instancia nº 10 de Zaragoza en los autos de juicio ordinario 1123/2014, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la desestimación del mismo.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887)BANCO DE SANTANDER,, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.