Sentencia CIVIL Nº 461/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 149/2016 de 15 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 149/2016-R
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 DIRECCION000
GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 566/2014
S E N T E N C I A Nº 461/2017
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
DON GONZALO FERRER AMIGO
En la ciudad de Barcelona, a 15 de mayo de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Guarda y custodia contencioso, número 566/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1
DIRECCION000 , a instancia de DOÑA Gracia , representada por la procuradora DOÑA GLORIA CASADO
DIAZ y dirigida por el letrado D. ANTONIO RODRÍGUEZ PARRA , contra D. Victorino , representado por
el procurador D. EZEQUIEL MARTINEZ SANCHEZ y dirigido por la letrada DOÑA MIREIA BONAVENTURA
CAPARROS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por
la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de julio de 2015, por el Juez del
expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda de guarda y custodia contenciosa presentada por la representación procesal de doña Gracia contra DON Victorino y ACUERDO las siguientes medidas: - El mantenimiento de la patria potestad compartida de los hijos menores comunes, a favor de ambos progenitores.

- La atribución de la guarda y custodia de la menor a favor de la madre, doña Gracia estableciendo el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, el padre don Victorino , 'fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20.00 horas, en que el padre recogerá a los menores en el centro y los reintegrará al domicilio materno ( ello sin perjuicio de lo que pueda decidir el progenitor custodio, bajo su responsabilidad parental, sobre cómo efectuar dichos traslados). En caso de puente escolar, es decir, festivo del lunes o viernes, los menores permanecerán con el progenitor con el que les correspondiere el fin de semana, si fuera al padre y el festivo fuere un viernes, recogerá a los menores el jueves en el centro escolar, si fuere lunes, los reintegrará el lunes a las 17.00 horas en el domicilio materno.

Vacaciones de Navidad. Se dividirán por mitades: desde el fin de las clases del centro escolar hasta el día 31 de diciembre a las 17.00 horas y de dicho día al reinicio del período escolar, en que el progenitor que le corresponda reintegrará a los menores al centro correspondiente. Los años pares la primera mitad corresponderá a la madre y la segunda mitad al padre, y en los años impares a la inversa.

Vacaciones de Semana Santa, el período escolar se dividirá igualmente por mitades. Desde el día en que finalicen las clases a la salida del centro hasta el miércoles a las 17.00 horas y desde éste día hasta el día del reinicio del período escolar, en que el padre a quien corresponda reintegrará a los menores al centro correspondiente. Los años pares la primera mitad corresponderá a la madre y la segunda mitad al padre, y en los años impares a la inversa.

Vacaciones de Verano Se dividirán asimismo por mitad, estableciéndose cuatro períodos, desde las 10.00 h del 1 de julio a las 10.00 horas del 15 de julio; desde las 10.00 horas del 15 de julio a las 10.00 horas del 1 de agosto; desde las 10.00 horas del 1 de agosto hasta las 10.00 horas del 15 de agosto hasta las 10.00 horas del 1 de septiembre, correspondiendo al padre estar en compañía de los menores el primer y tercer períodos en los años pares y el segundo y el cuarto en los impares. Los menores deberán ser recogidos en el domicilio materno y entregados en el mismo por el padre, o persona en quien delegue bajo su responsabilidad.

Durante tales períodos vacacionales el régimen de visitas de los fines de semana quedará en suspenso.

En cuanto al derecho de comunicación, se reconoce al padre el derecho de comunicación con sus hijos en los términos más amplios posibles, de modo que en caso de que los progenitores no alcancen un acuerdo sobre cómo hacerlos efectivos, se establece el derecho a la comunicación padre-hijos tres veces por semana por medios telemáticos, informáticos o telefónicos, debiendo éste facilitarlo a la madre cuando sus hijos estén en su compañía.

- D. Victorino satisfará en concepto de pensión alimenticia a favor de sus hijos la cantidad anticipada de 360 euros mensuales anticipados, es decir, CIENTO OCHENTA EUROS por hijo.

Dicha cantidad deberá de ingresarse en la cuenta que designe la Sra. Gracia dentro de los primeros cinco días de cada mes, estableciendo como cláusula de actualización su revisión anual y automática en la misma proporción que el IPC que publique el INE, con efecto de diciembre de cada año.

- Cada uno de los progenitores abonará la mitad de los gastos extraordinarios, previo consentimiento y acreditación, salvo los que tengan naturaleza necesaria.

- No se hace especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26 de abril de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO .- La sentencia de fecha 29 de julio de 2.015 , recaída en los autos de Guarda y Custodia nº 566/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , estima de forma parcial la demanda formulada por Doña Gracia contra Don Victorino y Acuerdo, y adopta las medidas definitivas que constan detalladas en el fallo de la referida resolución, y que por razones expositivas concretamos y resumimos de la forma siguiente: 1ª.- Atribuye a la madre demandante la guarda y custodia de los hijos menores de la pareja, Gabriel , nacido el NUM000 de 1.999, y Estibaliz , nacida el NUM001 de 2.003, manteniendo de forma conjunta la potestad parental de los menores.

2ª.- Establece un régimen de visitas para que el progenitor no custodio pueda relacionarse con sus hijos menores, que en definitiva comprende los fines de semana alternos desde la salida del centro escolar el viernes hasta el domingo por la tarde a las 20,00 horas que deberá reintegrarlos al domicilio materno. En caso de ser festivos los viernes o lunes, los menores permanecerán con el progenitor con el que les correspondiera el fin de semana. Los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, los menores los pasarán por mitad con cada uno de los progenitores, en la forma que se detalla en el fallo de la sentencia recaída en la primera instancia, si bien las de Verano se circunscriben a los meses de julio y agosto y se dividen en periodos quincenales alternos.

3ª.- Establece a favor de los hijos de la pareja ahora litigante y a cargo del padre, una pensión de alimentos de 360,00 Euros mensuales (a razón de 180,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos), siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad.

Frente a la referida resolución, el demandado Sr. Victorino , interpone recurso de apelación, mediante el que impugna únicamente la pensión de alimentos que se establece a favor de los hijos de la pareja ahora litigante, solicitando que se acuerde la suspensión de la obligación de abono de la pensión establecida mientras se mantenga la situación de desempleo del ahora recurrente, y de forma subsidiaria interesa que se fije una pensión de 100,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos comunes.

La demandante se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicita que se confirme en su integridad la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal manifiesta que se adhiere al recurso formulada por el demandado y que considera adecuado el establecimiento de una pensión de alimentos a favor de los hijos menores de 100,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos.



SEGUNDO .- Sobre la pensión de alimentos de los hijos de los ahora litigantes establecida a cargo del progenitor no custodio.

Acerca de la trascendencia de la obligación de abonar alimentos a los hijos menores de edad, ha indicado, entre muchas otras, la sentencia del T.S. de fecha 12 de febrero de 2015 , que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del TS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

La concreta cuantía deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal.

La sentencia recaída en la primera instancia, valorando los hechos acreditados en las actuaciones, establece una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio de 360,00 Euros mensuales (a razón de 180,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos menores), cantidad que considera proporcionada a las necesidades de los menores y capacidad económica del alimentante. Por su parte, el demandado y recurrente, considera que atendida su actual situación de ausencia de ingresos debe procederse a suspender la obligación de abonar la pensión de alimentos hasta el momento en el que encuentre trabajo, y de forma subsidiaria interesa que la cuantía de la pensión de alimentos se fije en 100,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos.

Lo primero que debe ponerse de manifiesto, es que efectivamente no se alega por la demandante la existencia de gastos especiales derivados de algún tipo de necesidad por parte de los hijos de la pareja, los que acuden a un centro público de formación y tienen consiguientemente las necesidades propias de dos menores de su edad.

Por su parte, el padre demandado Don Victorino , cuando contesta a la demanda formulada en su contra manifiesta que se encontraba trabajando para la entidad ELECNOR desde primeros de enero de 2.014 (el escrito de contestación se presenta el 23 de diciembre de 2.014), por lo que llevaba trabajando un año ininterrumpido con la referida empresa, y aporta nóminas de las que se deriva que venía percibiendo una cantidad superior a los 800,00 Euros mensuales más las pagas extras, si bien es cierto que se desprende que se le abonaba la parte correspondiente a la cuota de la seguridad social de la empresa que debía abonar por su cuenta. Posteriormente, alega el demandado haber pasado a la situación de desempleo en fecha 7 de enero de 2.015 y aporta finiquito de la empresa para la que venía trabajando.

De igual forma, no resulta controvertido en las presentes actuaciones, que el demandado Sr. Victorino , tiene una nueva relación estable con la que convive en una vivienda arrendada por la que abonan la cantidad de 475,00 Euros mensuales, habiendo tenido un nuevo hijo de esta relación.

Por su parte la actora Sra. Gracia , ha tenido igualmente un nuevo hijo, y tiene trabajo por el que percibe una cantidad aproximada de 1.000,00 Euros mensuales.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, lo primero que debe ponerse de manifiesto es que el Sr.

Victorino en la actualidad cuenta con 36 años de edad, por lo que no cabe duda que se encuentra en edad de poder trabajar como ha venido haciéndolo hasta ahora, sin que conste ningún tipo de incapacidad ni impedimento para ello, por lo que la situación de desempleo solamente debe tener la consideración de un periodo transitorio durante el que dispondrá de las prestaciones correspondientes (el último trabajo tuvo una duración de un año), como se pone de manifiesto además por el hecho de que ha tenido un nuevo hijo y asume el gasto del pago de una renta por el alquiler de una vivienda de casi 500,00 Euros mensuales, sin que conste que tales gastos son asumidos en su integridad por su pareja actual al no constar los ingresos de la misma.

No obstante lo expuesto, ante la realidad de la finalización del contrato de trabajo con la empresa con la que venía trabajando hasta el mes de enero de 2.015, sin que la parte actora se realice alegación alguna al respecto, y ante el nuevo gasto que indudablemente supone el nacimiento de un nuevo hijo, poniéndolo en relación con los gastos de los menores y la situación económico-laboral de la demandante, procede determinar el importe de la pensión de alimentos a cargo del padre demandado, en la suma de 250,00 Euros mensuales (a razón de 125,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos), cantidad que efectivamente se considera como 'Mínimo Vital' para atender las necesidades de los hijos de los ahora litigantes, por lo que procede estimar de forma parcial el recurso interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.

Solicita el demandando recurrente la suspensión de la obligación de abonar los alimentos hasta el momento en el que encuentre un nuevo trabajo, sin embargo como dice el Tribunal Supremo (Sala 1ª), sentencia de 15.07.2015 : ' Ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del art. 146 del Código Civil , y lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Consiguientemente, en el presente caso, atendidas las especiales circunstancias que presenta el presente caso, se estima procedente el establecimiento de un 'mínimo vital' en la forma que ha quedado expuesta.



TERCERO .- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de Victorino , contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2.015, recaída en los autos de Guarda y Custodia nº 566/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de DOÑA Gracia , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en el sentido de que se fija la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos de los litigantes y a cargo del demandado, en la cantidad de 250,00 Euros mensuales (a razón de 125,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos) desde la fecha de la presente resolución, y debemos confirmar y CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.