Sentencia CIVIL Nº 461/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 98/2017 de 13 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000098/2017
NIG: 3803842120130011489
Resolución:Sentencia 000461/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000686/2013-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Pura Carmen Guadalupe Garcia
Apelado Ángel Irma Amaya Correa
Apelado Jose Ángel Juan Francisco Lopez-Montero Velasco Maria Concepcion Santana Padron
Apelante CASER Julio Alberto Herrera Acevedo Maria Milagros Mandillo Blanquez
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ (Ponente)
Dª. MÓNICA GARCÍA DE YZAGUIRRE
En Santa Cruz de Tenerife, a trece de noviembre de dos mil diecisiete.
Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 686/2013, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por la entidad aseguradora
Caser, representada por la Procuradora Dª. Milagros Mandillo Blánquez, y asistida indistintamente por los
Letrados Dª. María de la Cruz Reñasco Gómez, y/ó D. Julio Alberto Herrera Acevedo, contra D. Ángel ,

representado por la Procuradora Dª. Irma Amaya Correa, y asistido por la Letrada Dª. María Gracia Rodríguez
Sarrión, Dª. Pura , representada por la Procuradora Dª. Carmen Guadalupe García, y asistida de la Letrada
Dª. Silvia Murciano Almansilla y D. Jose Ángel , representado por la Procuradora Dª. Concepción Santana
Padrón, y asistida del Letrado D. Juan F. López Montero Velasco; han pronunciado, en nombre de S.M. EL
REY. la presente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª. María de los Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el día veinticinco de noviembre de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador Dª Milagros Mandillo en nombre y representación de Caser , contra D. Ángel , Dª Pura y D. Jose Ángel , declarando prescrita la acción ejercitada Todo ello con imposición de costas a la parte actora.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado por los contrarios, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Milagros Mandillo Blánquez, asistida del Letrado D. Julio Alberto Herrera Acevedo, los apelados, D. Ángel , se personó por medio de la Procuradora Dª. Irma Amaya Correa, asistido de la Letrada Dª. María Gracia Rodríguez Sarrión, Dª. Pura , se personó por medio de la Procuradora Dª. Carmen Guadalupe García, asistida de la Letrada Dª. Silvia Blanco González y D. Jose Ángel , se personó por medio de la Procuradora Dª. Concepción Santana Padrón, asistido del Letrado D. Juan F. López Montero Velasco; señalándose para deliberación, votación y fallo el día ocho de noviembre del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estima prescrita la acción ejercida en la demanda mediante la cual la entidad aseguradora, Caser, con base en el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro , reclama, tras alegarse el litisconsorcio pasivo necesario, frente a los arquitectos superiores y el aparejador, el importe abonado a la actual propietaria de un edificio por los daños advertidos generados durante la ejecución, según un informe pericial de que de forma parcial acompaña.

Recurre la demandante, quien, en primer lugar, alega que al pagar a los actuales propietarios del inmueble se subrogó en todos los derechos y acciones que a los mismos les correspondían como adquirentes del promotor, tomador de la póliza de seguro, y consecuentemente mantiene las acciones contractuales, que son las ejercidas en el procedimiento, y que prescriben por el transcurso de 15 años; en segundo lugar, mantiene, el error en la apreciación de la prescripción en favor de quienes no la alegaron el momento procesal adecuado, la contestación a la demanda; y, en definitiva, reitera su pretensión frente a los demandados, afirmando que, en su caso, la desestimación de la demanda frente al aparejador, no debe determinar su condena en costas, habida cuenta que se apreció por la juzgadora la falta de litis consorcio pasivo necesario.

Los recurrentes se oponen al recurso, reiterando el aparejador la prescripción alegada con base al artículo 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación , y la condena en costas del actor; y manteniendo los arquitectos superiores sus motivos de oposición, y la aplicación de la prescripción dada la condena solidaria solicitada frente a todos los demandados.



SEGUNDO.- Examinadas nuevamente las actuaciones, vistas las alegaciones de las partes, la primera cuestión a determinar es la acción que efectivamente ejercitó la actora en su demanda, lo que, por otra parte, determina la necesaria desestimación del primer motivo del recurso por cuanto no cabe alterar en la alzada los hechos y fundamentos del litigio en la primera instancia. Al respecto, cabe destacar, la confusión que genera la demandante, pues no cabe otro calificativo al hecho de que si bien en la demanda insiste en fundar su acción en el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro , el cual sólo le reconoce su derecho a subrogarse en las acciones del perjudicado, los preceptos que invoca como fundamento de la acción ejercida son los que en la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE) regulan la responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo, manteniendo, sin embargo, en la segunda Audiencia Previa (después de alegada la prescripción por el aparejador), que las acciones ejercitadas son la del artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS ), y la de responsabilidad decenal regulada en el artículo 1.591 del Código Civil (CC ) dentro del contrato de arrendamiento de obra. En cualquier caso, nunca ejercitó las acciones por incumplimiento contractual de los demandados, que pretende en el recurso.

Que ello es así, y que las acciones ejercidas son necesariamente las establecidas en la LOE, queda adverado ya por la propia demanda: a) La literalidad de sus fundamentos, donde los preceptos que se invocan son los del citado texto legal; b) de su suplico, donde se reclama la condena solidaria de los intervientes en el proceso constructivo por los daños evidenciados durante el mismo; y si se hubiera ejercido la acción del art.

1591, habría que haberse incidido en el hecho de la ruina, y si se hubieran ejercido acciones contractuales, habría que haber invocado los contratos y demandar la condena de cada demandado de forma individualizada conforme a lo pactado, indicando cual fue su incumplimiento.

No obstante, cabe añadir que: a) Partiendo del hecho no discutido de que la licencia de obras fue solicitada estando en vigor la LOE, es esta la norma que regula las responsabilidades, las garantías, y las acciones, así como la prescripción de ésta, de las personas intervinientes en la edificación de un inmueble destinado a vivienda. En tal sentido el criterio jurisprudencial se recoge en la STS, Civil sección 1 del 04 de octubre de 2013 ROJ: STS 5184/2013 - ECLI:ES:TS:2013:5184: 'Derecho de la edificación: criterios de interpretación de Derecho Transitorio.

Ámbito de aplicación retroactiva de la LOE y prescripción de acciones.

SEGUNDO. - 1. Inadmitido el recurso extraordinario por infracción procesal ( artículo 473.2.2 º), el recurso de casación se admitió parcialmente respecto de sus motivos b y c en donde se alega infracción del artículo 1591 CC y del artículo 17.1.b) de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación , sobre transcurso del plazo de garantía para el ejercicio de la acción decenal y se denuncia la infracción del artículo 18.1 de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación , en relación con el artículo 1939 CC y la Disposición Transitoria Cuarta del mismo, respectivamente. 2. En el presente caso, los motivos deben ser desestimados. 3. La reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala se ha ocupado sobre los criterios interpretativos acerca de la posible aplicación retroactiva de la LOE en obras y procesos constructivos reguladas por el artículo 1591 del Código Civil , caso de la SSTS de 22 de marzo de 2010 (nº 195/2010 ) y 19 de abril de 2012 (nº 238/2012 ). En este sentido, conforme a las Sentencias citadas se debe destacar que la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1.999, de 5 de Noviembre , que publica el B.O.E. del día 6 de Noviembre de 1.999, para su entrada en vigor seis meses después, conforme señala la Disposición Transitoria Primera , es una Ley de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se hubiera solicitado la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor. Es una ley que no traslada de forma automática todo el régimen normativo anterior, contenido en el artículo 1591 del CC , y muy especialmente en la jurisprudencia que lo interpreta, sino que dota al sector de la construcción de una configuración legal específica, tanto respecto a la identificación, obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el mismo, como de las garantías para proteger al usuario a partir, no solo de unos plazos distintos de garantía y de prescripción, sino de una distinción, hasta ahora inexistente, entre obras mayores y menores; de unos criterios también distintos de imputación, con responsabilidad exigible exclusivamente por vicios o defectos como causa de daños materiales y que es, en principio, y como regla general, individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a la Ley, se deba responder, en armonía con la culpa propia de cada uno de los Agentes en el cumplimiento de la respectiva función que desarrollan en la construcción del edificio, salvo en aquellos supuestos muy concretos que la propia Ley tiene en cuenta para configurar una solidaridad expresa, propia o impropia o especial, según se trate del promotor y de los demás agentes. Pues bien, el artículo 1969 del Código Civil señala que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, y que para las acciones personales será el de quince años, conforme al artículo 1964. Es cierto que la Ley de Ordenación de la Edificación contiene un plazo específico de prescripción diferente al que el Código Civil asocia a la acción nacida del artículo 1591 , pero también lo es que en aquella se establece un sistema de responsabilidad distinto e incompatible con el régimen jurídico del artículo 1591 CC , que no es posible fraccionar para aplicar a la responsabilidad decenal el plazo de prescripción que delimita tales responsabilidades y garantías, entendiendo de una forma simple que este 'término especial', a que se refiere el artículo 1964, es el previsto en el artículo 18 de la LOE y que es posible trasladarlo a una acción distinta, cuando además existe una norma específica de Derecho transitorio en la Ley de Ordenación de la Edificación -Disposición Transitoria Primera - que acota su aplicación salvo en materia de expropiación forzosa, a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor, excluyendo por tanto su aplicación retroactiva. Este particular régimen transitorio de la LOE, ha hecho que en la actualidad subsistan dos regímenes diferenciados de responsabilidad: el que se establece a partir de la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil , para las obras cuyos proyectos se había solicitado licencia de edificación con anterioridad al día 5 de mayo de 2000, y el posterior a esta fecha. El primero regido por el artículo 1591 del CC. El segundo por el artículo 17 de la LOE. Y una cosa es que aun no siendo directamente aplicable esta Ley a los casos surgidos con anterioridad a su entrada en vigor, se tengan en cuenta principios esenciales para interpretar de forma adecuada la responsabilidad establecida en el artículo 1.591, y otra distinta aplicar directamente una normativa prevista para otros casos. Lo contrario supone crear un problema donde no lo había, ni debía haberlo, dotando al sistema de una indudable inseguridad jurídica. 4. En el presente caso, tal y como declara la Sentencia de Apelación, tanto la solicitud de la Licencia de obras, de fecha 24 de febrero de 2000 , como la consiguiente concesión de la misma, son anteriores a la entrada en vigor de la LOE, de fecha 6 de mayo de 2000, por lo que no resulta de aplicación.'.

b) Partiendo que la legitimación de la actora, entidad aseguradora, deriva de la póliza contratada con el promotor, no cabe sino afirmar que su derecho a 'subrogarse' no puede alcanzar más allá del contenido de la propia póliza, y la cobertura básica de la misma, conforme a la documental que aporta la actora, es: 'Daños estructurales a la edificación según lo señalado en el artículo 19 de la Ley 38/199 de 5 de noviembre de la ordenación de la edificación, sin exclusión alguna'. El citado artículo literalmente decía al momento de la suscripción del contrato de seguro entre el Promotor y la aseguradora: ' Artículo 19. Garantías por daños materiales ocasionados por vicios y defectos de la construcción.1. El régimen de garantías exigibles para las obras de edificación comprendidas en el artículo 2 de esta Ley se hará efectivo de acuerdo con la obligatoriedad que se establezca en aplicación de la disposición adicional segunda, teniendo como referente a las siguientes garantías: a) Seguro de daños materiales o seguro de caución, para garantizar, durante un año, el resarcimiento de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras, que podrá ser sustituido por la retención por el promotor de un 5 por 100 del importe de la ejecución material de la obra. b) Seguro de daños materiales o seguro de caución, para garantizar, durante tres años, el resarcimiento de los daños causados por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3. c) Seguro de daños materiales o seguro de caución, para garantizar, durante diez años, el resarcimiento de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio. 2. Los seguros de daños materiales reunirán las condiciones siguientes: a) Tendrá la consideración de tomador del seguro el constructor en el supuesto a) del apartado 1 y el promotor, en los supuestos b) y c) del mismo apartado, y de asegurados el propio promotor y los sucesivos adquirentes del edificio o de parte del mismo. El promotor podrá pactar expresamente con el constructor que éste sea tomador del seguro por cuenta de aquél. b) La prima deberá estar pagada en el momento de la recepción de la obra. No obstante, en caso de que se hubiera pactado el fraccionamiento en períodos siguientes a la fecha de recepción, la falta de pago de las siguientes fracciones de prima no dará derecho al asegurador a resolver el contrato, ni éste quedará extinguido, ni la cobertura del asegurador suspendida, ni éste liberado de su obligación, caso de que el asegurado deba hacer efectiva la garantía. c) No será de aplicación la normativa reguladora de la cobertura de riesgos extraordinarios sobre las personas y los bienes contenida en el artículo 4 de la Ley 21/1990, de 19 de diciembre. 3 . Los seguros de caución reunirán las siguientes condiciones: a) Las señaladas en los apartados 2.a) y 2.b) de este artículo. En relación con el apartado 2.a), los asegurados serán siempre los sucesivos adquirentes del edificio o de parte del mismo. b) El asegurador asume el compromiso de indemnizar al asegurado al primer requerimiento. c) El asegurador no podrá oponer al asegurado las excepciones que puedan corresponderle contra el tomador del seguro. 4. Una vez tomen efecto las coberturas del seguro, no podrá rescindirse ni resolverse el contrato de mutuo acuerdo antes del transcurso del plazo de duración previsto en el apartado 1 de este artículo. 5. El importe mínimo del capital asegurado será el siguiente: a) El 5 por 100 del coste final de la ejecución material de la obra, incluidos los honorarios profesionales, para las garantías del apartado 1.a) de este artículo. b) El 30 por 100 del coste final de la ejecución material de la obra, incluidos los honorarios profesionales, para las garantías del apartado 1.b) de este artículo. c) El 100 por 100 del coste final de la ejecución material de la obra, incluidos los honorarios profesionales, para las garantías del apartado 1.c) de este artículo. 6. El asegurador podrá optar por el pago de la indemnización en metálico que corresponda a la valoración de los daños o por la reparación de los mismos. 7. El incumplimiento de las anteriores normas sobre garantías de suscripción obligatoria implicará, en todo caso, la obligación de responder personalmente al obligado a suscribir las garantías. 8. Para las garantías a que se refiere el apartado 1.a) de este artículo no serán admisibles cláusulas por las cuales se introduzcan franquicias o limitación alguna en la responsabilidad del asegurador frente al asegurado. En el caso de que en el contrato de seguro a que se refieren los apartados 1.b) y 1.c) de este artículo se establezca una franquicia, ésta no podrá exceder del 1 por 100 del capital asegurado de cada unidad registral. 9. Salvo pacto en contrario, las garantías a que se refiere esta Ley no cubrirán: a) Los daños corporales u otros perjuicios económicos distintos de los daños materiales que garantiza la Ley. b) Los daños ocasionados a inmuebles contiguos o adyacentes al edificio. c) Los daños causados a bienes muebles situados en el edificio. d) Los daños ocasionados por modificaciones u obras realizadas en el edificio después de la recepción, salvo las de subsanación de los defectos observados en la misma. e) Los daños ocasionados por mal uso o falta de mantenimiento adecuado del edificio. f) Los gastos necesarios para el mantenimiento del edificio del que ya se ha hecho la recepción. g) Los daños que tengan su origen en un incendio o explosión, salvo por vicios o defectos de las instalaciones propias del edificio. h) Los daños que fueran ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño. i) Los siniestros que tengan su origen en partes de la obra sobre las que haya reservas recogidas en el acta de recepción, mientras que tales reservas no hayan sido subsanadas y las subsanaciones queden reflejadas en una nueva acta suscrita por los firmantes del acta de recepción.' En consecuencia, si la actora solo aseguraba los daños derivados de las responsabilidades establecidas en el citado precepto, sólo abonó por ellas y consecuentemente sólo puede 'subrogarse' en las acciones previstas y reguladas en el citado texto.

Y es más, habida cuenta que la póliza de seguro, legitimadora de la actora, lo que sirve es para garantizar la responsabilidad del promotor, corresponsable con todos los demás agentes que intervienen en la edificación ( art. 17 LOE : ' En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción), la acción que corresponde al mismo deriva de su derecho a repetir frente a los responsables, no de subrogarse frente a terceros responsables, tal como mantiene la jurisprudencia que se recoge entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 03 de marzo de 2016 ( ROJ: STS 963/2016 - ECLI:ES: TS:2016:963 ) : ' 1.- La sentencia que cita la parte recurrente de 12 de junio de 2013 declara como presupuestos básicos para que se produzca la subrogación del asegurador que: (i) se haya cumplido por el mismo la obligación de abonar al asegurado la indemnización prevista en el contrato; lo que tuvo lugar en este caso al liberar a aquél, mediante pago, de la responsabilidad civil que, con carácter solidario, le exigía la Comunidad de Propietarios perjudicada por vicios ruinógenos. Que esa subrogación es correcta se colige de que la Ley de Ordenación de la Edificación, que aquí no se ha aplicado pero que nos puede servir de orientación, contempla la acción de repetición en el artículo 18. 2 de la misma no sólo a favor de los agentes que intervienen en el proceso de edificación, sino también a los aseguradores; (ii) que exista un crédito de resarcimiento del asegurado frente al tercero como consecuencia del mismo daño que ha motivado la indemnización del asegurador. Efectivamente para que se produzca la subrogación es necesaria la existencia de un crédito del asegurado contra un tercero, dirigido precisamente a la obtención de resarcimiento del daño que ha dado lugar a la indemnización que ha recibido del asegurador, de modo que cuando no existe deuda resarcitoria por parte de un tercero no opera la subrogación ( SSTS de 18 de diciembre de 1989 , 29 de diciembre de 1993 , 9 de julio de 1994 , 18 de julio de 1997 , 5 de febrero de 1992 y 14 de julio 2004 ). 2.- Este segundo presupuesto es el que presenta perfiles menos claros por cuanto al recurrente no puede afectarle un acuerdo transaccional en el que no intervino ( STS de 16 de febrero de 2010 ) ni antes de la presente litis había sido declarado responsable por resolución judicial alguna. Respecto del acuerdo transaccional y su no vinculación para él no existe discrepancia ni constituye la «ratiodecidendi» de su responsabilidad. El núcleo de la decisión de la sentencia recurrida, en sintonía con la de primera instancia, es entender que precisamente por ello la actora ventila en el presente litigio, como prius lógico, la responsabilidad civil del demandado a fin de poder repetir contra él. Obsérvese que el ya citado artículo 18.2 de la Ley de Ordenación de la Edificación prevé la acción de repetición no sólo en supuestos de resolución judicial sino también en los que se hubiera procedido a la indemnización de forma «extrajudicial». Ello no contradice lo declarado por la sentencia de 5 de mayo de 2010 , que está enjuiciando un supuesto diferente al que aquí se enjuicia, por cuanto la actora no ejercita acción contra aseguradoras al amparo del artículo 76 LCS . Nos hallamos en presencia de una acción de repetición contra quien no ha sido condenado, que precisa de un nuevo juicio que dilucide su responsabilidad civil, como autoriza la sentencia de 27 de febrero de 2004, Rc.

909/1998 , que partiendo de que la acción originaria se había dirigido sólo contra la constructora, afirma que «[...] se habilita por ello una ulterior acción de repetición, la que corresponde a los responsables que resulten condenados respecto de los demás intervinientes en la obra ( SS. de 22 de marzo de 1977 )» Cuando así sucede y la responsabilidad se ventila entre los agentes de la edificación, en concreto entre quien pagó y el agente no demandado, la acción de aquél es la de repetición, precisando un nuevo juicio, como aquí ha sucedido, para determinar la responsabilidad, esto es, si le es imputable el vicio o defecto y en qué medida, si tal responsabilidad es solidaria o individual y, de ser solidaria, determinar, ad intra , su grado de participación en el hecho dañoso. Como recoge la sentencia de 21 de septiembre de 2010 , con cita de derecho comparado y de la regla acogida en el artículo 1135 del Anteproyecto de Modernización del Derecho de obligaciones, publicado en enero de 2009 por el Ministerio de Justicia, nuestro sistema regula la acción de repetición del deudor solidario que paga íntegramente la deuda y en el segundo párrafo del artículo 1145 del Código Civil dispone que «el que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponde con los intereses de anticipo». Precisamente esta acción, y no la de subrogación en el crédito del acreedor perjudicado, es la que aquí se ejercita, compadecidiéndose, según lo expuesto, la armónica aplicación del artículo 43 de la LCS en relación con el 1145.2 del Código Civil .'.



TERCERO.- En consecuencia con lo anterior, no siendo controvertidos los plazos recogidos en la resolución de instancia, y en aplicación del artículo 18 de la LOE - ' 1. Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual. 2. La acción de repetición que pudiese corresponder a cualquiera de los agentes que intervienen en el proceso de edificación contra los demás, o a los aseguradores contra ellos, prescribirá en el plazo de dos años desde la firmeza de la resolución judicial que condene al responsable a indemnizar los daños, o a partir de la fecha en la que se hubiera procedido a la indemnización de forma extrajudicial.'- debe estimarse la prescripción invocada por el aparejador, D. Jose Ángel , debiendo ser absuelto en la instancia de las pretensiones deducidas en su contra por la actora. La literalidad del precepto, por otra parte, hace innecesario el análisis de la caducidad alegada por los apelados.



CUARTO.- Sí debe prosperar el segundo motivo del recurso, pues ciertamente ni Dª. Pura , ni D. Ángel , ambos arquitectos superiores, proyectistas y directores de la ejecución de la obra, alegaron la prescripción de la acción ejercida en la contestación a la demanda, la del Sr. Ángel , ni si quiera formuló contestación en tiempo y forma.

Siendo así, la prescripción no afecta a la acción frente a ellos ejercida, pues sólo la excepción válidamente alegada puede fundamentar la sentencia, tal como recoge la doctrina jurisprudencial reiterada entre otras en las Sentencia del Tribunal Supremo STS, Civil sección 1 del 22 de diciembre de 2000 ( ROJ: STS 9587/2000 - ECLI:ES:TS:2000:9587 ) : 'En primer lugar es de señalar que la excepción de prescripción extintiva (que es excepción en su sentido técnico, o, según indica la doctrina, hecho excluyente, como de diferente naturaleza que los hechos impeditivos, modificativos o extintivos) no es estimable de oficio, por lo que debe ser invocada como tal (o como acción), según reiterada jurisprudencia (entre otras 31 marzo y 31 octubre 1995, 21 febrero 1997, 22 enero y 19 marzo 1999), y, en segundo lugar, por lo que atañe a la alusión de la caducidad, el tema que pudiera servirle de fundamento (por lo demás expuesto en el recurso con absoluta ambigüedad) no es susceptible de ser examinado, pues no se planteó en la apelación, por lo que no es dable reproducirlo «per saltum» en la casación, de la cual quedan excluidas por consentidas todas las cuestiones no suscitadas en el recurso de apelación, toda vez que en otro caso se burlaría el ámbito de conocimiento de la segunda instancia, y se omitiría que en la resolución objeto del recurso de casación es la dictada por Audiencia Provincial' y Civil sección 1 del 31 de marzo de 1995 ( ROJ: STS 10442/1995 - ECLI:ES:TS:1995:10442 ) : 'el motivo no puede prosperar a tenor de la reiterada doctrina jurisprudencial de la que es muestra la Sentencia de esta Sala de 28 enero 1983 según la cual «los principios de audiencia y contradicción imperantes en nuestro ordenamiento procesal civil exigen que las excepciones obstativas de manifestación facultativa, cual es la prescripción, sean alegadas en los escritos rectores, como son la demanda, contestación, réplica y dúplica y reconvención y contestación a la misma, en su caso, pues, por su esencia y naturaleza, son los que rigen y concretan, con alcance de preclusión, los términos en que el proceso ha quedado planteado», idea en la que abunda la Sentencia de 27 mayo 1991 , al decir que «Juzgado y Audiencia razonan con plena corrección y ajustándose a la doctrina de esta Sala, al señalar que, al no haberse formulado oportunamente en el escrito de contestación y que con la demanda determina el objeto del mismo, no podía ser acogida, máxime al ser una excepción perentoria, plenamente renunciable y, por ello, no apreciable de oficio ». Tal corrección en el razonamiento y ajuste a la doctrina de esta Sala es predecible de la sentencia recurrida al desestimar dicha excepción de prescripción al no haber sido alegada por la demandada recurrente en su escrito de contestación a la demanda en el que no existe la más mínima alusión, ni fáctica ni jurídica, a tal medio de defensa. En consecuencia, no puede prosperar el motivo. ' Sin que, por otro lado, en el supuesto enjuiciado exista una solidaridad propia entre los codemandados, arquitectos superiores, y el codemandado, aparejador, que pudiera determinar que lo que beneficie a uno debe beneficiar a todos. Es en tal sentido en el que se ha mantenido la doctrina jurisprudencial de forma unívoca tal como se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 27 de junio de 2017 ( ROJ: STS 2719/2017 - ECLI:ES: TS:2017:2719 ) 'Esta sala en sentencia 761/2014 declaró : «La responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo por vicios y defectos de la construcción - STS 17 de mayo 2007 - es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, o lo que es igual, determinada en función de la distinta actividad de cada uno de los agentes en el resultado final de la obra, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen en el mismo. Cada uno asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, y solo cuando aquella no puede ser concretada individualmente procede la condena solidaria, por su carácter de sanción y de ventaja para el perjudicado por la posibilidad de dirigirse contra el deudor más solvente entre los responsables del daño, tal y como estableció reiterada jurisprudencia ( SSTS 22 de marzo de 1.997 ; 21 de mayo de 1999 ; 16 de diciembre 2000 ; 17 de julio 2006 ).» En definitiva, se podrá sostener que la solidaridad ya no puede calificarse en estos casos de impropia puesto que con la Ley de Ordenación de la Edificación no tiene su origen en la sentencia, como decía la jurisprudencia, sino en la Ley. Lo que no es cuestionable es que se trata de una responsabilidad solidaria, no de una obligación solidaria en los términos del artículo 1137 del Código Civil (cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria), con la repercusión consiguiente en orden a la interrupción de la prescripción que se mantiene en la forma que ya venía establecida por esta Sala en la sentencia de 14 de marzo de 2003 , con la precisión de que con la LOE esta doctrina se matiza en aquellos supuestos en los que establece una obligación solidaria inicial, como es el caso del promotor frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, puesto que dirigida la acción contra cualquiera de los agentes de la edificación, se interrumpe el plazo de prescripción respecto del mismo, pero no a la inversa, o de aquellos otros en los que la acción se dirige contra el director de la obra o el proyectista contratado conjuntamente, respecto del otro director o proyectista, en los que también se interrumpe, pero no respecto del resto de los agentes, salvo del promotor que responde solidariamente con todos ellos 'en todo caso' (artículo 17.3.) aún cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo ( SSTS 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ; 13 de Marzo de 2008 ; 19 de julio de 2010 ; 11 de abril de 2012 )». En el mismo sentido en la sentencia 709/2016, de 25 de noviembre '.



QUINTO.- Entrando así en la demanda formulada por la actora, entidad aseguradora que abonó, conforme al seguro establecido en el artículo 19 de la LOE , del que era tomador el promotor, en relación al art. 17 LOE - Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.'-, los daños aparecidos en la edificación y peritados por arquitecto, al asegurado, propietario, frente a los arquitectos superiores que asumieron, ellos sí de forma solidaria, la elaboración del proyecto y la dirección de la obra, nada cabe añadir a la legitimación de las partes, a excepción del hecho de que Dª Pura fuese demandada como arquitecta técnica, condición que queda demostrada que no tenía por ser arquitecta superior, debiendo apreciarse un mero error, aclarado por la propia codemandada con los documentos 1, 2 y 4 de su contestación a la demanda.

Respecto de los daños, la responsabilidad de los arquitectos, y la prueba cabe recoger dando respuesta a las alegaciones de los escritos de oposición al recurso la Sentencia del Tribunal Supremo, STS, Civil sección 1 del 07 de junio de 2011 ( ROJ: STS 3557/2011 - ECLI:ES:TS:2011:3557 : ' La responsabilidad que impone el artículo 1591 del Código Civil , y ahora el artículo 17.8 de la Ley de Ordenación de la Edificación , a las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación se establece en favor de los propietarios y de los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos en el caso de que fueran objeto de división, y no será 'exigible a los agentes que intervengan en el proceso de la edificación, si se prueba que aquellos fueron ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño' - artículo 17.8 -. Tiene como presupuesto el incumplimiento de la lex artis como criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible en el cumplimiento de las obligaciones de quienes ponen sus conocimientos técnicos al servicio de la construcción, aplicando a tal fin parámetros adecuados a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Acreditada que una construcción es defectuosa, se presumirá que existe una acción u omisión negligente del sujeto agente, que siempre responderá del daño, salvo que concurran las circunstancias enervantes de la acción, de tal forma que la falta de prueba sobre el origen del daño no recae sobre los demandantes, a los que les basta con acreditar que la ruina existe, que se produjo y se manifestó en el plazo decenal, sino sobre los demandados ( SSTS de 29 de noviembre de 1993 ; 31 de mayo de 2000 , en la interpretación del artículo 1591 CC ). Es, por tanto, de plena aplicación el principio de inversión de la carga de la prueba que obliga al perjudicado a acreditar que existe un daño vinculado a la actuación de los agentes y que éste ha ocurrido dentro del periodo de garantía. Si así fuera, no quedarán estos exonerados de su responsabilidad sino acreditan fehacientemente, de acuerdo con el artículo 217.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que el daño o vicio constructivo se produjo por causas ajenas a su intervención. En lo que aquí interesa supone que no estamos ante una demanda que se formula sin concreción del daño. Estamos ante una demanda que identifica el daño por remisión a un informe pericial frente al cual la parte demandada ha podido defenderse mediante la exclusión de la causa que se le imputa y la actora hacer valer a lo largo del proceso una causa distinta como respuesta a la alegación de contrario con el efecto de confirmar o alterar el criterio de imputación en función del agente responsable de cumplimentarlo. Quien demanda no está obligado a concurrir el pleito con un informe pericial, le basta con acreditar el daño que aduce por cualquiera de las pruebas admitidas en derecho, como hecho constitutivo o fundamento de su acción, identificándolo como causa de una defectuosa construcción, lo que no equivale a que deba también exigírsele cuál es verdaderamente el factor desencadenante de esos deterioros, pues el hecho de que la ruina tuviera su origen en las razones que se apuntaban en la pericial de parte o en otras distintas, compatibles con cumplimiento de sus obligaciones y funciones por los agentes intervinientes, era algo que sólo a estos podía exigirse y cuya falta de acreditación, por ende, sólo a estos podía perjudicar. Esto no supone falta de congruencia de la sentencia, sino aplicación de reglas propias del proceso constructivo en cuanto a la alegación y prueba del daño y de su imputación a alguno de los agentes, que en ningún caso han privado a los demandados, efectiva o materialmente, de medios de defensa suficientes cuya falta haya lesionado su derecho a la tutela judicial efectiva.' Queda, en consecuencia, por resolver si los daños reclamados derivan de la actuación de los citados profesionales, en relación con lo establecido en los artículos 10 - '1. El proyectista es el agente que, por encargo del promotor y con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, redacta el proyecto'- y 12 - '1. El director de obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto'- de la LOE.

Examinada la prueba practicada, cabe advertir el efectivo déficit inicial del peritaje que acompaña a la demanda como documento nº 4, no obstante, su emisor, D. Jesús Carlos , fue debidamente interrogado por todas las partes en el acto del juicio y sus declaraciones, así como las conclusiones de su informe, fueron adveradas igualmente por el informe pericial emitido por D. Pedro Antonio ((folios 539 a 552), debidamente aportado por el aparejador, y ratificado en el juicio, debiendo concluirse que los daños grietas y fisuras en las paredes externas de las viviendas superiores derivan de un problema de cimentación, concretamente de unas zapatas cuyo diseño y ejecución no se correspondía a las necesidades del edificio, incluso según el estudio geotécnico, en relación con suelo sobre el que se levantaba, siendo que, en definitiva, realizadas, o colocadas sobre un relleno normal de drenaje, carecían de la capacidad portante imprescindible para sostener lo edificado, produciéndose un asentamiento paulatino con riesgo para la estabilidad del inmueble; careciendo igualmente de las vigas necesarias para cumplir su función de mantenimiento de la estructura.

En consecuencia, con todo lo anterior y sin que se haya practicado prueba alguna que desvirtúe las periciales analizadas o acredite causa que exonere la responsabilidad de los codemandados, son ajenas a los daños analizados, advertidos en 2010, el abandono del edificio y los actos vandálicos advertidos por el testigo, Sr. Ambrosio , en su visita de 2014, cabe estimar la responsabilidad solidaria de los codemandados como directores de obra, pues si bien el proyecto, según las periciales no se acomodaba puntualmente al estudio geotécnico, fue durante la fase de la cimentación - art.12 LOE 3. 'b) Verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno. c) Resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto'- cuando la omisión de sus deberes afecta e incide de forma directa en los daños apreciados como causa de los mismos, no dando respuesta al déficit de la cimentación proyectada.

Por último, debe estimarse la cuantía reclamada que fue la abonada, en 2012, por la entidad aseguradora a la propiedad, documento 6 de la demanda, habiendo sido ratificado el importe, a valor de 2011, en el acto del juicio por el Sr. Jesús Carlos , no existiendo dato o medio probatorio que desvirtúe la realidad del citado importe, y sin que el hecho de que la propiedad no haya reparado los daños incida en la reclamación que ahora se analiza. Solicitado los intereses de la cantidad reclamada desde la demanda procede la estimación de la tal pretensión al amparo del art. 1101 y 1108 del Código Civil .



SEXTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación, con revocación parcial de la sentencia estimación parcial de la demanda, en aplicación de los artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe mantenerse: a) la condena de la actora al pago de las costas generadas en la primera instancia y en la alzada a D. Jose Ángel , pues ciertamente todas las pretensiones frente al mismo han sido desestimadas y debiendo apreciarse que en la audiencia previa la demandante asumió la excepción, formulada por la codemandada, de litis consorcio pasivo necesario antes de que por la juzgadora se formulara pronunciamiento alguno al respecto; b) la no condena al pago de los costas generadas en ambas instancias por el resto de los litigantes, habida cuenta las efectivas dudas de derecho en relación a la acción ejercitada provocada directamente por la demandante recurrente a través de sus escritos de alegaciones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. Milagros Mandillo Blánquez en nombre y representación de Compañía de Seguros Caser.

2º.- Revocar parcialmente la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Juicio Ordinario nº 686/2013.

3º.- Estimar la demanda formulada por la Procuradora Sra. Mandillo Blánquez en la representación que ostenta frente a D. Ángel y Dª. Pura .

4º.- Condenar a los codemandados a D. Ángel y Dª. Pura a que abonen a la actora la cantidad de ciento quince mil novecientos diecinueve euros con noventa y ocho céntimos (115.919,98 €) más el interés al tipo legal de la citada cantidad desde el 14 de octubre de 2103 hasta la fecha de esta resolución en el que el tipo será el legal incrementado en dos puntos y hasta el pago.

5º.- No formular expresa condena al pago de las costas generadas en ninguna de las instancias por la actora, Compañía Aseguradora Caser, ni por los codemandados, Sres. Ángel y Pura .

6º.- Mantener el resto de la resolución.

7º.- Condenar a la recurrente al pago de las costas generadas en esta alzada por D. Jose Ángel .

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, nuestra sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-