Sentencia CIVIL Nº 461/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 551/2018 de 02 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00461/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: MLG
N.I.G. 33024 42 1 2016 0010347
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000551 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON
Procedimiento de origen: LSG LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0000212 /2017
Recurrente: Guadalupe
Procurador: ALFREDO VILLA ALVAREZ
Abogado: ROSA MARIA VILLAREJO ALONSO
Recurrido: Bernardino
Procurador: MATEO MOLINER GONZALEZ
Abogado: JOSE MIGUEL GARCIA MARIN
SENTENCIA Nº 461/18
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
DON RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
DON JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
DON PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLEN
En GIJON, a dos de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de
LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0000212 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA
N. 7 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000551 /2018, en
los que aparece como parte apelante, DOÑA Guadalupe , representado por el Procurador de los tribunales,

D. ALFREDO VILLA ALVAREZ, asistido por el Abogado Dª ROSA MARIA VILLAREJO ALONSO, y como
parte apelada, DON Bernardino , representado por el Procurador de los tribunales, D. MATEO MOLINER
GONZALEZ, asistido por el Abogado D. JOSE MIGUEL GARCIA MARIN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 18 de mayo de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: Que, en relación con el inventario practicado en el presente procedimiento sobre liquidación de sociedad de gananciales, tramitado ante este Juzgado con el número de registro 212/17, a instancias de D. Bernardino , representado por el Procurador de los Tribunales D. Mateo Moliner González, contra Dª Guadalupe , representada por el Procurador de los Tribunales D. Alfredo Villa Álvarez, debe quedar conformado de la siguiente manera.

1.- En cuanto al activo, se incluye la vivienda que constituyó el domicilio conyugal, sita en el piso NUM000 , NUM001 , del edificio número NUM002 , de la CALLE000 de Gijón, que fue adquirida por escritura otorgada con fecha de 15 de enero de 1991.

2.- En cuanto al pasivo, se incluye: a). Un crédito de D. Bernardino , contra la Sociedad de Gananciales, por el impuesto sobre bienes inmuebles que afecta a la vivienda que de la que ambos litigantes son propietarios, importe de 347.12.- euros, correspondiente al ejercicio de 1998.

b). Un crédito de Dª. Guadalupe contra la sociedad de gananciales, por importe total de 7.447.97.- euros, por el pago del impuesto de bienes inmuebles sobre dicha vivienda, de los ejercicios de los años 1999 hasta el 2016, ambos inclusive.

c). Un crédito de Dª. Guadalupe contra la sociedad de gananciales, por pago del impuesto de bienes inmuebles del ejercicio de 2017, por importe de 232.60.- euros.

e). Un crédito de Dª. Guadalupe contra la sociedad de gananciales, por la mitad de las primas que pagó, devengadas por el seguro de hogar concertado sobre la vivienda ganancial, desde la fecha de la separación hasta la fecha en que se amortizó el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que fue concertado en su momento por ambos litigantes, para pagar el precio de compra de la vivienda ganancial. La suma concreta en que debe fijarse el importe de dicha deuda deberá determinarse por el contador que pueda designarse.

f). Un crédito de Dª. Guadalupe contra la sociedad de gananciales, por el importe de las posibles cuotas o derramas extraordinarias que puedan haberse devengado, en la Comunidad de Propietarios donde se ubica la vivienda ganancial. En caso de existir dichas derramas extraordinarias, su importe deberá determinarse por el contador que pueda designarse.

No ha lugar a incluir en el pasivo del inventario la petición contenida en el apartado c), del fundamento de derecho segundo de esta resolución, consistente en una deuda de la sociedad de gananciales con la comunidad de propietarios del edificio número NUM003 de la CALLE000 , por una derrama extraordinaria por pago de ascensor, por importe de 2.018.- euros.

No ha lugar a incluir en el pasivo del inventario la petición parcial contenida en el apartado e) del fundamento de derecho segundo de esta resolución, consistente en un crédito de Dª. Guadalupe contra la sociedad de gananciales, por el seguro de hogar, en lo relativo al período devengado con posterioridad a la fecha en que se amortizó el préstamo con garantía hipotecaria que en su momento concertaron ambos litigantes.

No ha lugar a incluir en el pasivo del inventario la petición parcial contenida en el apartado f) del fundamento de derecho segundo de esta resolución, pues no existe un crédito de Dª. Guadalupe contra la sociedad de gananciales, por el importe de las cuotas ordinarias de la comunidad.

Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.'. Y aclarada por Auto de fecha 22 de junio de 2018, cuya parte dispositiva literalmente dice así: 'Se aclara y se corrige la sentencia dictada con fecha de dieciocho de mayo de dos mil dieciocho, en el presente juicio en el sentido de que el apartado segundo, puntos a) y b), del fallo o parte dispositiva, quedarán redactados en la forma que seguidamente se indica.

'2.- En cuanto al pasivo, se incluye: a). Un crédito de D. Bernardino , contra la Sociedad de Gananciales, por el pago de la mitad del impuesto sobre bienes inmuebles que afecta a la vivienda que de la que ambos litigantes son propietarios, por importe de ciento setenta y tres euros con cincuenta y seis céntimos (173,56.- euros), correspondiente al ejercicio de 1998.

b). Un crédito de Dª. Guadalupe contra la sociedad de gananciales, por importe de tres mil setecientos veintitrés euros con noventa y nueve céntimos (3.723,99.- euros), por el pago de la mitad del impuesto de bienes inmuebles sobre dicha vivienda, de los ejercicios de los años 1999 hasta el 2016, ambos inclusive'.

Se mantienen los restantes pronunciamientos contenidos en la referida resolución en sus mismos, iguales e idénticos términos.

Lo manda y firma D. Rafael Climent Durán, Magistrado juez del Juzgado de Primera Instancia número siete de esta ciudad, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Guadalupe , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 31 de Octubre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLEN

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone contra la sentencia dictada en el seno de un proceso de liquidación de la sociedad de gananciales formada por los litigantes Don Bernardino y Doña Guadalupe , que resuelve el incidente planteado durante la formación del inventario, siendo el recurso interpuesto por la representación de Doña Guadalupe .



SEGUNDO.- La sentencia y el auto ulteriormente dictado en aclaración de la misma decide incluir en el inventario como pasivo ganancial los crédito que los litigantes tendrían frente a la sociedad por los pagos por ellos efectuados en concepto del impuesto sobre bienes inmuebles que grava la vivienda ganancial, al igual que el que ostentase la apelante en concepto de gastos de comunidad de carácter extraordinario, pero decide que el importe del crédito que debe figurar en el pasivo lo es por la mitad del importe pagado, pues 'siendo ambos litigantes propietarios por mitad y pro indiviso de la vivienda [...] ambos responden del pago [...] también por mitad'.

La recurrente cuestiona en esta alzada dicha decisión, si bien el apelado afirma en su escrito de oposición a la apelación que ello se hace con infracción del art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al pretender que en vía de recurso se resuelvan una cuestión que no fue controvertida en la instancia, y ello por cuanto si bien en la demanda inicialmente el apelado incluyó los créditos que ambos litigantes tendrían frente a la sociedad por los pagos por ellos efectuados en concepto del impuesto sobre bienes inmuebles que grava la vivienda ganancial, y se pretendía su inclusión por la totalidad de lo pagado, en el acto de formación de inventario, en su primera sesión varió su petición matizando que el pasivo que reflejaba su inventario lo fuera por mitad en cada uno de los supuestos, sin que la parte apelante mostrase disconformidad sobre este concreto extremo, ni en dicha sesión del acto de formación de inventario, ni en la siguiente, ni el acto de vista en el que se manifestó conformidad sin discrepancia numérica en relación con las deudas Lo cierto es que de la actuación de la apelante no puede concluirse conformidad sobre este concreto extremo. En la redacción del acta de la primera sesión de inventario, tras realizar el apelado la citada manifestación, la demandada apelante muestra conformidad con el activo y el pasivo determinado en el escrito de demanda, y por lo tanto no por el expresado por el demandante en dicho acto, pasivo que venía referido exclusivamente a la cuestión relativa al IBI, puesto que el resto de créditos de la apelante cuya inclusión se pretende en el pasivo ganancial y que son efectivamente controvertidos se alegan por ella en dicho acto, por lo que resulta inequívoco que la controversia abarca también al aspecto aquí discutido, sin que a la expresión utilizada por la letrada en al acto de vista, referida a que no existía controversia en cuanto a la cuantía de las deudas pueda en este contexto abarcar otra cuestión que no fuera la de que no se discutía la cantidad abonada por uno y otro por tales conceptos.



TERCERO.- Expuesto la anterior, no cabe más que concluir la procedencia del recurso en este punto.

El art. 1.398 del Código Civil establece que el pasivo de la sociedad estará integrado por 3.ª 'El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad.' Es decir, en el pasivo deberá incluirse la totalidad del importe pagado, no la mitad, pues con el pretexto de que estaríamos ante deudas que se deben abonar por mitad, si solo incluimos una mitad resulta evidente que quien pagó contribuirá a la deuda en exceso, esto es con la mitad de lo pagado no incluido, y con la mitad del importe que sí lo es.

En lo que no guarda razón la recurrente es su pretensión de incluir en el inventario, como pasivo un crédito a favor de ambos cónyuges por la cantidad que cada uno de ellos abonó para hacer frente a la derrama del ascensor del edificio, pues disuelta la sociedad de gananciales y hasta en tanto no se procede a su liquidación surge una comunidad postganancial que recae sobre el conjunto de los bienes que integran la misma, cuyo régimen ya no puede ser el de una comunidad de ganancias sino el de cualquier conjunto de bienes con titularidad ordinaria en la que cada comunero, comunidad postganancial, equiparable a la hereditaria, por lo que serán las normas de la comunidad de bienes establecidas en el art. 394 y siguientes del Código Civil, de tal suerte que si ambos han contribuido, tal como obliga el art. 393, en proporción a sus cuotas respectivas (en este caso por mitad), al mentado gasto que es común, no tiene ningún sentido su inclusión en el inventario como pasivo de la sociedad.



CUARTO.- El siguiente aspecto discutido es el de la procedencia o no de incluir en el inventario como pasivo un crédito de la apelante por el importe actualizado de las cantidades que la misma abonó en concepto de cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios del edificio en el que se ubica la vivienda familiar incluida en el activo ganancial, cuyo uso y disfrute le fue atribuido judicialmente a la apelante, quien la ocuparía desde la separación de hecho de ambos.

Efectivamente la reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2018 señala a propósito de esta cuestión que 'Hemos de partir de la distinción entre gastos que se derivan del uso del inmueble y gastos correspondientes a la propiedad del inmueble. Respecto de los primeros (como son los referidos a servicios de luz, agua, gas, teléfono...), lógicamente han de ser asumidos por el cónyuge usuario, si bien una parte proporcional habría de ser computada como gasto de los hijos a los efectos de la fijación de la pensión de alimentos. En relación con los gastos derivados de la propiedad, como son los de comunidad y el impuesto sobre bienes inmuebles, que tienen carácter 'propter rem', corresponden al propietario. A falta de acuerdo o determinación en las medidas definitivas ha de considerarse que la deuda va unida a la propiedad del inmueble. La cuestión aparece clara en relación con los impuestos que gravan el inmueble, como es el IBI, ( STS de 563/2006, de 1 de junio).

En cuanto a los gastos de comunidad, esta sala ha considerado en sentencia 373/2005, de 25 de mayo, que 'la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios, y, además, su cumplimiento incumbe a éstos no sólo por la utilización de sus servicios, sino también para la atención de su adecuado sostenimiento- se estima porque la participación en tiempo y forma en los gastos comunes, en bien del funcionamiento de los servicios generales, es una de las obligaciones del comunero, y los desembolsos derivados de la conservación de los bienes y servicios comunes no susceptibles de individualización repercuten a todos los condóminos'. Dicha doctrina ha sido seguida, entre otras, por la sentencia de esta sala 588/2008, de 18 junio, y de la misma cabe extraer que, salvo previsión expresa en contrario en la sentencia que fija las medidas definitivas -lo que no ocurre en este caso- los gastos de comunidad correspondientes a la vivienda familiar han de ser a cargo de la sociedad de gananciales cuando sea titular de la misma con independencia de a quién se haya atribuido el uso tras la ruptura matrimonial'.

A la vista de que el criterio mantenido por el Tribunal Supremo al respecto parece consolidado, y aún cuando esta Sala guarde ciertas reserva sobre la decisión adoptada, considera que en aras de la seguridad jurídica debe modificar el criterio que sobre esta cuestión ha mantenido, adecuando la solución del caso al criterio del Alto Tribunal, por lo demás seguido por alguna de las Secciones de esta Audiencia Provincial (así Sección 5 en sentencia del 26 de octubre de 2017), y como quiera que los gastos reclamados se corresponden aparentemente con cuotas fijas y constantes, y no a consumos susceptibles de individualización se acoge el recurso en este extremo.



QUINTO.- Finalmente se cuestiona de la decisión de la instancia de no incluir parte de las primas abonadas por la apelante correspondiente al seguro del hogar por ella concertado y que tenía por objeto la vivienda ganancial, ya que la sentencia de la instancia limitó este extremo a las correspondientes a los seguros de esta naturaleza hasta que se canceló el préstamo hipotecario concertado para su adquisición en la medida en que se trataba de una obligación impuesta por el prestamista, considerando que con posterioridad a dicho momento la concertación de dicho seguro no tenía carácter necesario.

Aún cuando no falta resoluciones de algunas Audiencias que excluyen este tipo de reclamaciones al considerar que el seguro de hogar en esencia supone un seguro de daños, en el que la relación con la cosa en que consiste el interés asegurado no tiene que nacer necesariamente del derecho de propiedad pudiendo ser de mero hecho (así la que tiene su origen en la posesión) o jurídica (como la que nace además del derecho de propiedad, del usufructo, de arrendamiento, de garantía de prenda o de hipoteca...), que por ello responde no sólo al interés del propietario sino asimismo al ocupante de la vivienda, al participar además de la conceptuación de un seguro de responsabilidad civil frente a terceros, que tiene por finalidad proteger y mantener exento el patrimonio del asegurado (en este sentido sentencia de la Audiencia Provincial de Guipuzcoa de 29 de enero de 2016), en el supuesto de autos estamos ante un seguro del hogar en el que efectivamente se incluye una garantía de responsabilidad civil, pero también la de daños sobre el continente, por lo que se constituye como gasto necesario del inmueble para su conservación y en caso de siniestro, ser susceptible de reparación o resarcimiento a los dueños, de ahí que todos los copropietarios están obligadazos a su contribución (en este sentido sentencias de la audiencia Provincial de Zamora, Sección 1ª, de 26 de julio de 2017, Madrid Sección 22ª del 21 de julio de 2017 o Pontevedra, Sección 1º de 9 de enero de 2015).



SEXTO.- Lo expuesto conduce a la estimación parcial del recurso interpuesto sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas por razón del mismo de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Guadalupe contra la sentencia de fecha dieciocho de mayo de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de Primera Instancia número siete de Gijón en e1 procedimiento sobre liquidación de sociedad de gananciales, seguidos con nº 212/17, la cual se revoca en el sentido de incluir en el pasivo del inventario de la sociedad de gananciales del matrimonio formado por Dª Guadalupe y D. Bernardino : a). Un crédito de D. Bernardino , contra la Sociedad de Gananciales, por el impuesto sobre bienes inmuebles que afecta a la vivienda que de la que ambos litigantes son propietarios, por importe de 347,12.- euros, correspondiente al ejercicio de 1998.

b). Un crédito de Dª Guadalupe contra la sociedad de gananciales, por importe total de 7.447.97.- euros, por el pago del impuesto de bienes inmuebles sobre dicha vivienda, de los ejercicios de los años 1999 hasta el 2016, ambos inclusive.

c). Un crédito de Dª Guadalupe contra la sociedad de gananciales, por pago del impuesto de bienes inmuebles del ejercicio de 2017, por importe de 465,20-euros.

d). Un crédito de Dª Guadalupe contra la sociedad de gananciales por el importe total de las primas que hubiere abonado devengadas por el seguro de hogar concertado sobre la vivienda ganancial, desde la fecha de la separación hasta la fecha de formación del inventario.

e). Un crédito de Dª Guadalupe contra la sociedad de gananciales, por el importe de todas las cuotas o derramas, tanto ordinarias como extraordinarias, por aquella satisfechas, devengadas en la Comunidad de Propietarios donde se ubica la vivienda ganancial.

No se hace expresa declaración en cuanto al abono de las costas causadas por razón del recurso interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.