Sentencia CIVIL Nº 461/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 513/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00461/2018
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: CGV
N.I.G. 07033 42 1 2015 0006219
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000513 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INSTANCIA N.3 de MANACOR
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000786 /2015
Recurrente: BBVA SA
Procurador: MARIA MAGINA BORRAS SANSALONI
Abogado: MANUEL LEDESMA GARCIA
Recurrido: Pedro Jesús , Encarnacion , CONSTRUCCIONES VILCHEZ ESTELRICH S.L. , Abelardo
, Adriano
Procurador CATALINA LLULL RIERA , CATALINA LLULL RIERA
Abogado: JOSE VECINA CASTILLO , JOSE VECINA CASTILLO
Rollo núm. 513/18
Autos núm. 786/15
SENTENCIA núm. 461/18
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
D. Miguel Álvaro Artola Fernández.
MAGISTRADOS:
D. Jaime Gibert Ferragut.
Dª María Encarnación González López.
En Palma de Mallorca, a veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre nulidad
contractual, seguido ante el Juzgado de primera instancia número 3 de Manacor, estando el número de
autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelada D. Adriano
como curador de D. Abelardo , siendo su procuradora Dª CATALINA LLULL RIERA y su abogado D. José
Vecina Castillo; como parte codemandada- apelante el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.,
siendo su procuradora Dª MARIA MAGINA BORRAS SANSALONI y su abogado D. Manuel Lesdesma García,
y como parte codemanda- apelada D. Pedro Jesús , CONSTRUCCIONES VILCHEZ ESTELRICH, S.L. y
Dª Encarnacion , no personados en la alzada y declarados en situación procesal de rebeldía en la primera
instancia; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. presidente Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. magistrado-juez del Juzgado de primera instancia número 3 de Manacor en fecha 8 de noviembre de 2017 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad contractual, seguidos con el número 786/15, de los que trae causa el actual rollo de apelación, acordó en su fallo lo que se transcribirá: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por Don/Doña Adriano , en calidad de curador de Don Abelardo , representado/a por el/la Procurador/a Don/Doña Catalina Llull Riera y asistido/a por el/la Letrado/a Don/Doña José Vecina Castillo; contra DonlDoña Pedro Jesús y Encarnacion , en situación de rebeldía procesal; CATALUNYA BANK (HOY BBVA), representado/a y asistido/a por el/la Procurador/a Don/Doña María Magma Borrás Sansaloni y asistido/a por el/la Letrado/a Don/Doña Manuel Ledesma García; y CONSTRUCCIONES VILCHEZ ESTELRICH SL, en situación de rebeldía procesal; y en consecuencia: 1°. DEBO DECLARAR Y DECLARO nula y sin efecto alguno la hipoteca constituida por el demandante Don Abelardo a favor de Catalunya Caixa (hoy BBVA) sobre la finca de su propiedad, registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Manacor, en escritura pública otorgada el 12 de abril de 2006 ante el Notario de Baleares Don Alberto Ramón Herrán Navasa, número de protocolo 1390.

2°. DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 31 de diciembre de 2008 ante el Notario de Baleares Don Alberto Ramón Herrán Navasa, número de protocolo 3254, en lo relativo a la intervención como deudor de Don Abelardo y la constitución de hipoteca sobre la finca de su propiedad, registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Manacor.

3°. DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la escritura de modificación de otra de préstamo hipotecario otorgada el 28 de julio de 2009, ante el Notario de Baleares Don Miguel Mulet Ferragut, número de protocolo 2143, en lo relativo a la intervención como deudor de Don Abelardo y la constitución de hipoteca sobre la finca de su propiedad, registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Manacor.

4°. DEBO CONDENAR Y CONDE NO a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, expidiéndose los oportunos mandamientos al Registrador de la Propiedad para la cancelación del derecho real de hipoteca constituido y que es objeto de la declaración de nulidad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección tercera de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de 'B.B.V.A., S.A.' y se fundó en las alegaciones que se resumirán: Tercera.- Sobre la declaración de nulidad de los contratos suscritos por una supuesta falta de consentimiento por incapacidad de D. Abelardo .

Esta parte rechaza la nulidad de sendos contratos con garantía hipotecaria fundada en la pretendida falta de capacidad del contratante, y ahora demandante, con base a las alegaciones que a continuación se exponen.

La capacidad de las personas físicas es un atributo de la personalidad la cual se presume mientras no se destruya por una prueba concluyente en contrario, requiriéndose en consecuencia una cumplida demostración mediante una adecuada prueba directa. En este sentido, véanse las S.S.T.S, entre otras, de 19/2/1996 y de 28/6/1990 que glosa las de 10/2/1986 , 10/4/1987 , 26/9/1988 y 20/2/1989 ).

En este sentido, en la interpretación de lo dispuesto en el art. 1.263 del Código Civil (C.c . en adelante) nuestro Alto Tribunal ha venido a declarar que tratándose de persona no declarada incapaz por virtud de sentencia dictada en el proceso especial previsto para ello, se presume su capacidad y quien la niega ha de acreditar cumplidamente su ausencia en el momento de prestar el consentimiento que, por ello, habría sido una simple apariencia ( S.T.S. de fecha 14 de febrero de 2006 ), así como que 'en cuestiones de capacidad de una persona, todas las dudas han de solucionarse en favor de la capacidad' ( S.T.S. de 24 de septiembre de 1997 ).

En el caso que nos ocupa, es cierto que el actor ha sido declarado judicialmente incapaz para gobernar sus bienes y sujeto a régimen de curatela mediante Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Manacor de fecha 17 de diciembre de 2014 , sin embargo, no olvidemos que las contrataciones impugnadas tuvieron lugar 8, 6 y 5 años antes de dicha declaración judicial. Asimismo, el informe psicológico de la Sra.

Tania aportado de adverso como Documento nº 5 de la demanda, es, igualmente, de fecha muy posterior, concretamente, del 11 de abril de 2013, al momento que aquí interesa evaluar.

Sumado a lo anterior, debemos puntualizar dos hechos notorios que desvirtúan aún más la falta de capacidad alegada de adverso en aquellos años: - La consideración de su familia como una persona capaz, por la autonomía que le vinieron reconociendo durante años para administrar su patrimonio; - La presunción de capacidad que otorga el contrato notarial, con la adveración de un fedatario público.

Por lo tanto, no pudiendo reconocer efectos retroactivos a la Sentencia de incapacidad de fecha 17 de diciembre de 2014 y no habiéndose probado de forma certera e irrefutable la incapacidad previa del demandante en el momento de la suscripción de los contratos litigiosos (años 2006, 2008 y 2009 respectivamente), no cabe cosa distinta que presumir y afirmar que el actor tenía capacidad de obrar plena en el momento de suscribir los contratos ahora impugnados y, en consecuencia, el consentimiento prestado en las contrataciones impugnadas es totalmente válido y vinculante.

Por último, interesa citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1ª, de 11 de mayo de 2011 , la cual, en este mismo sentido, expuso: 'Don Baldomero, actuando como legal representante de 'Mamajafol, S.L.', suscribió dos préstamos con Don Obdulio en fechas 13 septiembre 2007 y 26 octubre 2007, ambos en escritura pública en las que ya consta una primera observación realizada por el notario autorizante acerca de que ambos intervinientes tienen la capacidad leal (sic) necesaria para el otorgamiento de aquellos instrumentos, afirmación ésta que aún cuando deriva de una simple percepción personal de su autor por lo que permite lógicamente una prueba en contrario, lo cierto es que ello no se ha conseguido en este proceso'.

Por todo ello, no procede declarar nulos, ex art 1.261 y 1.300 del C.c , el derecho real de hipoteca constituido mediante contrato de crédito de 12 de abril de 2006 ni los contratos de constitución de préstamo hipotecario y de novación de dicho préstamo, celebrados el 31 de diciembre de 2008 y el 28 de julio de 2009 respectivamente, suscritos entre el actor (junto a los ya nombrados en el Hecho previo) y Catalunya Banc, S.A.

En su virtud, la parte apelante terminó suplicando que la Sala dicte sentencia y, dando lugar al recurso presentado: '..., acuerde revocar y revoque la Resolución apelada en lo que a las costas se refiere y, con estimación del escrito presentado, acuerde dictar nueva resolución en su lugar por la que se revoque la Sentencia recaída en primera instancia declarando válidos los contratos de préstamo y crédito, así como el derecho real de hipoteca, suscritos por el actor y objeto del presente pleito. Todo ello, con expresa condena en costas de la presente alzada a la parte recurrida en caso de oposición.'

TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan realizarse en la fundamentación jurídica de esta resolución.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de enjuiciamiento civil (LEC), quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Adriano , actuando en calidad de curador de D. Abelardo , accionaba contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., así como contra D. Pedro Jesús , CONSTRUCCIONES VILCHEZ ESTELRICH, S.L. y Dª Encarnacion , alegando, en esencia, los siguientes hechos: 1°) El día 12-4-2006 Don Abelardo suscribió una escritura de crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria, otorgada por la entidad Caixa d'Estalvis de Catalunya a favor de la entidad Construcciones Vilchez SL, por importe de 60.000 euros, firmando el Sr. Abelardo como hipotecante no deudor de la única vivienda que tiene en propiedad y en la que reside, finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Manacor; 2°) El 31-12-2008 se otorgó nueva escritura de préstamo con garantía hipotecaria, por importe de 129.000 euros, siendo en este caso prestatarios Doña Encarnacion y Don Pedro Jesús además del Sr.

Abelardo , quien también figuraba como hipotecante de su vivienda; 3°) El 28-7-2009 se otorgó escritura pública de novación del citado préstamo, ampliándose el capital del mismo; 3°) El Sr. Abelardo firmó una hipoteca sobre su vivienda sin entender lo que estaba firmando debido a su limitada capacidad de obrar, siendo de hecho incapacitado en virtud de Sentencia dictada el 17-12-2017 por el propio Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Manacor; 4°) El Sr. Abelardo fue conducido de forma engañosa por todos los demandados, no siendo válido el consentimiento prestado.

Por todo ello, suplicaba el dictado de una sentencia por la que: a. Se declare nula y sin efecto alguno la hipoteca que concedió el actor a favor de Catalunya Caixa, sobre su finca -la registral NUM000 - en la escritura pública de 12 de abril de 2006, debiéndose dirigir mandamiento al Registrador de la Propiedad para que proceda a la cancelación del derecho real de hipoteca constituido sobre el indicado inmueble en la señalada escritura; b. Se declare nula la escritura de préstamo hipotecario de 31 de diciembre de 2008, debiéndose dirigir mandamiento al Registrador de la Propiedad para que proceda a la cancelación del derecho real de hipoteca constituido sobre el indicado inmueble en la señalada escritura; c. Se declare nula la escritura de préstamo hipotecario de 28 de julio de 2009, debiéndose dirigir mandamiento al Registrador de la Propiedad para que proceda a la cancelación del derecho real de hipoteca constituido sobre el indicado inmueble en la señalada escritura; d. Se declare la nulidad del pacto tercero bis (antepenúltimo párrafo) del contrato celebrado el 28 de julio de 2009; e. Se declare la nulidad del pacto sexto del contrato celebrado el 28 de julio de 2009; f. Se condene a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones; g. Se condene a los demandados al pago de las costas.

Previo requerimiento del Juzgado de primera instancia por indebida acumulación de acciones mediante diligencia de ordenación de 2-2-2016, la parte actora desistió de la acción de nulidad por cláusulas abusivas en su escrito de 10-2-2016 (puntos 'd' y 'e' del Suplico de la demanda), continuando en consecuencia el procedimiento exclusivamente por la acción de nulidad del contrato de hipoteca (puntos 'a', 'b', 'c', 'f' y 'g' del suplico de la demanda).

La entidad codemandada, Catalunya Bank (hoy BBVA), formuló contestación en la que, previa alegación de cuantos hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, interesó la desestimación con imposición de costas; todo ello alegando, en síntesis, que la capacidad de las personas físicas se presume mientras no se destruya por cumplida prueba, sucediendo que, en el caso concreto de autos, el Sr.

Abelardo fue declarado judicialmente incapaz varios años después de haberse realizado las contrataciones impugnadas, sin que la sentencia de incapacitación tenga efectos retroactivos.

Finalmente, el resto de codemandados no comparecieron ni formularon contestación en tiempo y forma, por lo que fueron declarados en situación de rebeldía procesal.

En el acto de la audiencia previa se interesó y acordó el recibimiento del pleito a prueba, siendo ésta el interrogatorio de parte, testifical, pericial y documental; no obstante, en el día del juicio, previa renuncia al interrogatorio del actor, se practicó el resto de la prueba admitida y las partes formularon sus conclusiones, quedando con ello los autos pendientes de dictar sentencia.

La sentencia de instancia comenzó transcribiendo la jurisprudencia dictada al respecto, a saber: 'Según el artículo 1261 del Código Civil (LEG 1889, 27) no hay contrato sino cuando concurren los requisitos del consentimiento de los contratantes sobre un objeto cierto y causa de la obligación, añadiendo el artículo 1263 que no pueden prestar consentimiento los menores no emancipados y los incapacitados.

En el caso de contratos o actos jurídicos realizados por personas no incapacitadas judicialmente, hay que partir de la presunción de capacidad de obrar que la mayoría de edad otorga a las personas para contratar o administrar y disponer de sus propiedades y derechos inter vivos o mortis causa, salvo prueba concluyente en contrario ( STS de 20/5/1911 , 21/1/1972 ( RJ 1972, 112) 7/10/1982 ( RJ 1982, 5545), 10/4/1987 , 13/10/1990 , 22/6/1992 , 10/2/1994 , 27/11/1995 ( RJ 1995, 8717), 4/5/1998 (RJ 1998, 3230 ) , o más recientemente las de 19/11/2004 (RJ 2004, 6910 ) y 29/4/2009 (RJ 2009, 2901) , y las que en ellas se citan).

La STS de 19 de noviembre de 2004 (RJ 2004, 6910) destaca 'la distinción entre incapacidad natural, a consecuencia de que el sujeto se encuentre en una situación física o psíquica que elimine su entendimiento y voluntad y le impida entender y querer el acto que realiza, e incapacidad resultante del estado civil de incapacitado. Los artículos 199 y siguientes del Código Civil (LEG 1889, 27) se refieren a la segunda, esto es, a la reducción de la capacidad de obrar, en la medida que en cada caso se determine ( artículo 210 del Código Civil (LEG 1889, 27)), por la concurrencia de alguna de las causas establecidas en la Ley ( artículos 199 y 200 del Código Civil (LEG 1889, 27)), mediante una Sentencia judicial que la declare ( artículo 199 del Código Civil (LEG 1889, 27)) y constituya, as)Ç un estado civil nuevo, el de incapacitado. Desde ese momento, los contratos que realice el sujeto, si entran en el ámbito de la restricción, serán anulables ( artículos 1263.2 y 1301 del Código Civil (LEG 1889, 27)). Es cierto que el que una persona no haya sido incapacitada no significa que sean válidos los actos que realice sin la capacidad natural precisa en cada caso. En particular, no cabe considerar existente una declaración de voluntad contractual, cuando falte en el declarante la razón natural, ya que dicha carencia excluye la voluntad negocial e impide que lo hecho valga como declaración (la Sentencia de 4 de abril de 1984 precisa que la incapacidad mental determina que el negocio sea radicalmente nulo o inexistente por falta de un requisito esencial y que esa inexistencia es perpetua e insubsanable). Pero claro está, que al presumirse la capacidad del no incapacitado, la falta de capacidad natural debe probarse cumplidamente. En ese sentido la jurisprudencia ( Sentencias de 17 de diciembre de 1960 , 28 de junio de 1974 , 23 de noviembre de 1981 (RJ 1981, 4543)) ha destacado de modo reiterado la validez de los actos ejecutados por el incapaz antes de que su incapacidad sea judicialmente declarada (o aunque no lo sea nunca), a menos que, concreta y específicamente, se obtenga la declaración de nulidad del acto de que se trate. También ha precisado que la capacidad de la persona se presume siempre, mientras que su incapacidad, como excepción, no sea probada de modo evidente y completo ( Sentencias de 7 de febrero de 1967 y 10 de abril de 1987 (RJ 1987, 2549))'.

Por su parte, la STS de 14 de febrero de 2006 (RJ 2006, 887) , indica que el artículo 1263 del Código Civil (LEG 1889, 27) 'se limita a proclamar que no pueden prestar el consentimiento contractual los menores no emancipados y los incapacitados, pero que dicha norma no a gota los posibles casos en que el consentimiento pueda considerarse inexistente, sino que su correcta interpretación lleva a estimar que en tales supuestos legalmente previstos no existe consentimiento eficaz y tal conclusión no puede ser combatida ni siquiera mediante la aportación de prueba en contrario. Lo que ha venido a establecer al respecto la jurisprudencia de esta Sala es que, tratándose de persona no declarada incapaz por virtud de sentencia dictada en el proceso especial previsto para ello, se presume su capacidad y quien la niega ha de acreditar cumplidamente su ausencia en el momento de prestar el consentimiento que, por ello, habría sido una simple apariencia'...

Tras lo cual, concluyó explicando que el Sr. Abelardo fue judicialmente incapacitado por sentencia dictada el 17-12-2014 (doc. 7 demanda) y, si bien ésta carece de efectos retroactivos, desplegando, por el contrario, efectos la presunción general de capacidad de la persona física, sin embargo, la prueba obrante en autos lleva al magistrado- juez 'a quo' a no albergar dudas acerca de que el demandante intervino y formalizó los negocios jurídicos impugnados en este procedimiento sin llegar a comprender lo que estaba firmando y el alcance de las obligaciones asumidas y las consecuencias en caso de impago o incumplimiento, por lo que estimó la demanda formulada por Don Adriano en calidad de curador de Don Abelardo , declarando las tres nulidades solicitadas y condenando a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones; con imposición de costas a los demandados 'dada la estimación de la pretensión actora' y ex art. 394 LEC.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los hechos referidos en el antecedente de hecho segundo de la presente resolución, a lo que se opuso la parte demandante, tal y como también se prefirió en los antecedentes.



SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte recurrente considera que la supuesta falta de consentimiento del Sr. Abelardo , por no estar capacitado para prestar 'un consentimiento válido, eficaz y vinculante cuando otorgó las escrituras públicas de hipoteca', no ha sido acreditada en autos; derivándose de la resolución de instancia unos patentes perjuicios para la entidad bancaria demandada, por lo que, conforme a lo dispuesto en el art. 458.2 de la L.E.C. en relación con el 1.261 del Código Civil (CC), subraya la concurrencia de consentimiento libre y válido en la persona de D.

Abelardo en la suscripción de los contratos impugnados en el presente procedimiento. Todo ello, recordando que la capacidad de las personas físicas es un atributo de la personalidad que se presume mientras no se destruya por una prueba concluyente en contrario ( ss. T.S, entre otras, de 19/2/1996 y de 28/6/1990 que glosa las de 10/2/1986, 10/4/1987, 26/9/1988 y 20/2/1989).

Apreciando la Sala que, tal y como recuerda la parte apelada, si bien la jurisprudencia ha seguido la regla general de la presunción de capacidad en tanto no se decrete la incapacitación, considerando que la sentencia de incapacitación es constitutiva y de eficacia no retroactiva, y que la capacidad mental se presume mientras no se destruya por una prueba concluyente en contrario, sin embargo, y como de la referida posibilidad de destrucción se infiere, la así establecida es una presunción 'iuris tantum', susceptible por lo tanto de prueba en contrario que se aporte a los autos en orden a acreditar la situación de incapacidad real. Puesto que, de concurrir ésta y acreditarse, el hecho de que aún no se hubiere dado la declaración judicial de incapacidad no conlleva la validez de los actos realizados cuando el protagonista de ellos adolecía ya de tal vicio inhabilitante.

Tal conclusión jurisprudencial se contiene de modo reiterado en las citas incorporadas a la sentencia de instancia, destacando la Sala la sentencia del Tribunal Supremo con núm. de resolución: 1101/2004, de fecha 19/11/2004, sobre defectos de voluntad y entendimiento para contratar en el caso de un contratante no incapacitado judicialmente, en cuyo fundamento jurídico tercero expone que (el subrayado es añadido): 'En el motivo cuarto se sostiene, con el mismo fundamento normativo, que se ha infringido el artículo 1.263.2 del Código Civil (se menciona también el 1.261.4 del mismo Código , que no existe). Insisten los recurrentes en que, para declarar la nulidad de la venta era preciso haber declarado antes incapaz a la vendedora.

Al basarse los dos motivos en la misma argumentación, se da una respuesta conjunta a ambos, la cual debe partir de la distinción entre incapacidad natural, a consecuencia de que el sujeto se encuentre en una situación física o psíquica que elimine su entendimiento y voluntad y le impida entender y querer el acto que realiza, e incapacidad resultante del estado civil de incapacitado.

Los artículos 199 y siguientes del Código Civil se refieren a la segunda, esto es, a la reducción de la capacidad de obrar, en la medida que en cada caso se determine ( artículo 210 del Código Civil ), por la concurrencia de alguna de las causas establecidas en la Ley ( artículos 199 y 200 del Código Civil ), mediante una Sentencia judicial que la declare ( artículo 199 del Código Civil ) y constituya, así, un estado civil nuevo, el de incapacitado. Desde ese momento, los contratos que realice el sujeto, si entran en el ámbito de la restricción, serán anulables ( artículos 1.263.2 y 1.301 del Código Civil ).

Sin embargo, el que una persona no haya sido incapacitada no significa que sean válidos los actos que realice sin la capacidad natural precisa en cada caso. En particular, no cabe considerar existente una declaración de voluntad contractual (de cuya coincidencia plena con la de la otra parte sobre cosa y precio nace el contrato de compraventa: artículos 1.258 , 1.262 y 1.450 del Código Civil ), cuando falte en el declarante la razón natural, ya que dicha carencia excluye la voluntad negocial e impide que lo hecho valga como declaración (la Sentencia de 4 de abril de 1.984 precisa que la incapacidad mental determina que el negocio sea radicalmente nulo o inexistente por falta de un requisito esencial y que esa inexistencia es perpetua e insubsanable). Claro está, que al presumirse la capacidad del no incapacitado, la falta de capacidad natural debe probarse cumplidamente.

En ese sentido la jurisprudencia ( Sentencias de 17 de diciembre de 1.960 , 28 de junio de 1.974 , 23 de noviembre de 1.981 ) ha destacado de modo reiterado la validez de los actos ejecutados por el incapaz antes de que su incapacidad sea judicialmente declarada (o aunque no lo sea nunca), a menos que, concreta y específicamente, se obtenga la declaración de nulidad del acto de que se trate. También ha precisado que la capacidad de la persona se presume siempre, mientras que su incapacidad, como excepción, no sea probada de modo evidente y completo ( Sentencias de 7 de febrero de 1.967 y 10 de abril de 1.987 ).

Por lo expuesto la Audiencia Provincial, al declarar la nulidad del contrato de compraventa celebrado por la madre de la actora con sus hermanos, no ha infringido el artículo 210 del Código Civil , pese a que no hubiera sido previamente declarada incapaz por resolución judicial. Como se ha dicho, la causa de la nulidad no es el estado civil de la vendedora, sino la demostración de una falta de entendimiento y voluntad que son precisos para consentir, destruida con prueba bastante la presunción iuris tantum de la capacidad de obrar de que se trata.

Llegados a este punto, aprecia la Sala que la parte demandada-apelante no desplaza, con los alegatos del recurso, ni el criterio jurisprudencial aplicable al caso ni la motivación judicial en orden a entender que, en el caso que nos ocupa, la prueba obrante practicada desvirtúa la presunción de capacidad del actor en el momento en que suscribió los negocios jurídicos objeto del litigio. Razonamiento judicial cuyos principales puntos no han sido desplazados en el recurso -de hecho en su mayor parte no han sido propiamente atacados-, por lo que son seguidamente transcritos por la Sala: · Expuestas las precedentes consideraciones jurisprudenciales y volviendo al concreto supuesto litigioso, se comprueba que el Sr. Abelardo fue judicialmente incapacitado por Sentencia dictada el 17-12-2014 (doc. 7 demanda), en la que se recoge lo siguiente en su Fundamento de Derecho Primero: 'En el caso presente, se desprende del informe médico forense que el demandado presenta un diagnóstico compatible con trastorno de inicio en la infancia, la niñez o la adolescencia. Continúa indicando el informe que la discapacidad mental es una condición particular de funcionamiento intelectual con la cual se puede haber nacido o bien haber ocurrido después del nacimiento; se caracteriza por limitaciones tanto de la inteligencia como en las habilidades de adaptación social y práctica. En definitiva, señala el informe que se encuentra parcialmente anulada la capacidad de autogobierno de sus bienes y persona, precisando asistencia y complemento de capacidad para la supervisión de decisiones en cuanto a los asuntos económicos que precisen un moderado razonamiento analítico. Lo anteriormente expuesto, junto con la exploración llevada a cabo... nos lleva a apreciar la existencia de un deterioro cognitivo muy leve que no impide a la persona gobernarse por sí misma, pero sí siendo necesaria la asistencia de una tercera persona para actividades patrimoniales complejas...'.

En el Fundamento de Derecho Segundo se dice que '... se considera procedente que D. Abelardo quede sometido al régimen de curatela, que será ejercida por su sobrino ... incluyendo entre las obligaciones del curador, además de las aludidas en los artículos 271 a 273 del Código Civil , de asistir al incapaz en las cuestiones económicas, también el asistirlo en todas las cuestiones médicas, dado que, como quedó probado ... el Sr. Abelardo no es capaz de acudir por sí mismo al médico o especialista que necesite, ni llevar el cumplimiento del tratamiento médico prescrito correctamente, ni tomar una decisión relativa a su estado de salud'.

· Es lo cierto que, como apunta la demandada BBVA en su contestación, la Sentencia de incapacitación no despliega efectos retroactivos y con anterioridad a ella despliega todos sus efectos la presunción general de capacidad de la persona física. Ahora bien, como señalan las resoluciones judiciales antes trascritas, ello no es óbice para que pueda considerarse la 'incapacidad' natural del individuo, aún no declarada judicialmente, para la realización de determinados actos o negocios jurídicos, cuando ello quede cumplidamente acreditado.

Y en el caso de este proceso, las causas o motivos que dieron lugar a la incapacitación judicial y que la Sentencia de 17-12-2014 explicita, en los términos que se han recogido, ya concurrían al tiempo de otorgarse los contratos que ahora se impugnan.

· En este sentido, la mentada Sentencia de incapacitación comienza refiriendo claramente que según el informe forense el Sr. Abelardo padecía un trastorno o discapacidad intelectual con inicio en la infancia, la niñez o la adolescencia, de manera que, al tiempo de otorgarse los contratos aquí cuestionados, el citado Sr.

Abelardo , nacido en 1941 (véase el informe psicológico, doc. 5 demanda), se encontraba ya en la 'tercera edad' (65-66 años), sin que sean precisos grandes conocimientos médicos (bastando las máximas de la experiencia) para apercibirse de que, con el transcurso de los años, el déficit cognitivo iniciado en la infancia o la adolescencia no haría sino agravarse, hasta el punto de tener como resultado final la incapacitación judicial.

Con todo, tal conclusión lógica se confirma por vía del informe pericial psicológico elaborado por la Psicóloga Doña Tania (doc. 5 demanda).

· En dicho informe, tras la realización de las pruebas de evaluación pertinentes y que en el mismo se indican, se detalla particularmente lo siguiente: 'Entrevista con Abelardo . Explica que no se acuerda exactamente de lo que ocurrió porque él siempre ha confiado en su familia y sólo le informaron que tenía que firmar un documento que duraba un mes...

Piensa que su sobrino le ha engañado porque le dijo que era importante lo que firmaba y ahora es grave.

Afirma que lleva un gran disgusto encima porque tiene miedo que le quiten la casa y cree que lo hicieron entramando para engañarle, él tampoco entiende lo que ha pasado (...) 2. Capacidad intelectual (...) Abelardo presenta un déficit intelectual. Según el DSM-IV, el retraso mental... consiste en una capacidad intelectual significativamente inferior al promedio... Es un déficit o alteraciones concurrentes de la actividad adaptativa actual (...) 3. Personalidad (...) se observan unas puntuaciones elevadas en Neuroticismo, cosa que demuestra que Abelardo no actúa por impulsos y piensa las cosas antes de hacerlas, es una persona pesimista y tiende a ser influenciada por otras personas debido a su falta de habilidades sociales. 4. Habilidades lectoras y de comprensión. El Prolec-R consta de una batería de Evaluación de los Procesos Lectores... esta prueba es para niños de 6 a 12 años de edad y se le ha aplicado para comprobar su nivel de lectura. No se le han aplicado todos los ejercicios porque Abelardo era incapaz de leer una frase seguida y por lo tanto no se le ha podido aplicar la prueba entera, sólo hasta el índice de lectura de palabras (LP). Aquí Abelardo no leyó ninguna sílaba correcta y se decidió terminar el ejercicio ya que los posteriores eran de mayor dificultad. Se pasó a la comprensión oral Se decidió pasarle esta prueba para corroborar que Abelardo no es capaz de leer ni comprender textos ni de aspecto infantil, por lo tanto, mucho menos, los que tengan a ver con aspectos de ha vida adulta ... se observa que Abelardo no es capaz de leer ni comprender textos orales ni escritos (..) Conclusiones. Después de observar los resultados podemos ver que Abelardo tiene una capacidad intelectual limitada para poder entender documentos, sobre todo los que no sean referentes a su nivel cultural. Además no puede leer ni escribir, por lo tanto tiene dificultades comprensivas orales y escritas. Abelardo tiene una personalidad neurótica, cosa que demuestra que es influenciable delante de algunas situaciones, por lo tanto, muchas veces muestra una conducta obediente y poco crítica... siempre muestra un gran talante colaborador y buena intención cosa que propició el engaño por parte de su sobrino. En conclusión, Abelardo no está capacitado para saber lo que firmó, aparte de sufrir un engaño, intelectualmente no podía entender lo que firmaba. Además, debido a su nivel de lectura y su falta de comprensión escrita y oral, no pudo entender los textos que firmó'.

La perito en el acto de Juicio ratificó su informe y las conclusiones en él alcanzadas y precisó, de nuevo, que el déficit intelectual padecido por el Sr. Abelardo se inicia ya siendo pequeño.

Frente al acervo probatorio aportado por la parte actora, sorprende la escasa actividad probatoria desplegada por la entidad bancaria demandada. Más allá de apelar a la 'presunción' de capacidad - que, como se ha visto, puede ser perfectamente destruida al tratarse de una presunción iuris tantum-, lo cierto es que no trajo a estos autos ningún informe pericial médico cuyas conclusiones distaran de lo expresado por la Psicóloga Sra. Tania ; y, en el acto de Juicio, renunció a la práctica del interrogatorio del demandante Sr.

Abelardo , privándose así de la opción de poner de manifiesto las posibles contradicciones del discurso fáctico sostenido de contrario o evidenciar aspectos relevantes de lo sucedido en el momento de la contratación, todo lo cual no puede sino correr en perjuicio de la propia demandada, que propuso el medio de prueba y luego renunció voluntariamente a su práctica.

En cuanto a la única testifical practicada en el Juicio, la de Don Heraclio , trabajador de Catalunya Caixa en el momento de formalizarse las operaciones aquí impugnadas, poca luz arrojó sobre el proceso de contratación, quedando únicamente claro que tal contratación se realizó no para solventar dificultades económicas y financieras del actor, sino para paliar las de los codemandados (la mercantil Construcciones Vilchez así como la Sra. Encarnacion y el Sr. Pedro Jesús , a la sazón éste último Administrador de la primera); ello hasta el punto de que el testigo ni siquiera pudo asegurar que el Sr. Abelardo fuera cliente de la entidad.

Dato éste relevante para valorar el grado de 'capacidad' del actor al tiempo de la contratación, pues es difícilmente imaginable que una persona con 65 años de edad otorgue una hipoteca sobre su vivienda en garantía de una operación de crédito en cuenta corriente o asuma una deuda en forma de préstamo bancario a nada más y nada menos que 30 años, igualmente ofreciendo en garantía hipotecaria su propia residencia.

Finalmente, a todo ello se une el dato de la rebeldía de los codemandados, que, si bien conlleva una oposición 'implícita' a la pretensión actora, también ha afirmado la jurisprudencia que no puede conducir a hacer de mejor condición al demandado rebelde que a aquél que cumple oportunamente con la carga procesal de comparecer y contestar; de manera que la ausencia de alegación o acreditación de hechos impeditivos, extintivos o excluyentes ( art. 217 LEC ), tan sólo puede operar en perjuicio de aquéllos.

Y, saliendo al paso de los alegatos apelatorios sobre la presunción de capacidad que otorga el contrato notarial, debe la Sala recordar que la adveración de un fedatario público no configura una presunción 'iuris et de iure' sino 'iuris tantum' que, por ello, se puede destruir mediante prueba en contrario suficiente; que es lo que, como hemos visto, ha hecho la sentencia recurrida. Exponiendo, al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de noviembre de 2004, en su fundamento jurídico cuarto, lo que se dirá: 'En el cuarto motivo los recurrentes sostienen que se han infringido los artículos 1 de la Ley del Notariado, de 28 de mayo de 1.862 , y del Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado, Decreto de 2 de junio de 1.944.

Con la invocación de tales normas los recurrentes atribuyen valor definitivo a la afirmación del notario de que, a su juicio y no sólo por lo manifestado por los otorgantes, éstos tenían capacidad para otorgar el acto documentado (artículo 156.8º del Reglamento).

Tal enjuiciamiento sobre la capacidad natural de la vendedora, sin embargo, no puede tener la consideración de definitivo o inatacable, pues no está amparado por la fe pública ( artículo 1.218 del Código Civil ). Declaramos, en las Sentencias de 7 de octubre de 1.982 , 10 de abril de 1.987 y 4 de mayo de 1.998 , que la aseveración notarial respecto de la capacidad de los otorgantes, constituye una presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario.

El motivo debe ser desestimado, ya que la prueba ha demostrado que el juicio notarial de capacidad no fue exacto.' En definitiva, la prueba referida en la sentencia y que llevó al juzgador 'a quo' a no albergar duda de que el demandante intervino y formalizó los negocios jurídicos impugnados en este procedimiento sin llegar a comprender lo que estaba firmando y el alcance de las obligaciones asumidas, así como las consecuencias en caso de impago o incumplimiento, debido al déficit intelectual padecido desde corta edad y a una personalidad claramente influenciable y susceptible de engaño, no ha sido desvirtuada en la alzada, permitiendo a la Sala alcanzar equivalente conclusión, por lo que debe confirmarse la estimación, en cuanto al fondo, de la pretensión ejercitada de declaración de nulidad por ausencia, a la sazón, de uno de los requisitos esenciales del contrato, cual es el consentimiento consciente y libre ( art. 1.261 y concordantes del Código Civil).



TERCERO. No obstante lo expuesto, la Sala considera que debe ser admitida la primera de las peticiones contenidas en el recurso, relativa a la revocación, en cuanto a las costas impuestas a la codemandada-apelante, del pronunciamiento de la sentencia de instancia, únicamente fundado en el principio del vencimiento.

Nótese, en dicho sentido, que según se deriva de la propia prueba valorada en la resolución hoy recurrida, ningún tipo de conocimiento de la situación de incapacidad del actor se reprocha a la entidad bancaria, puesto que incluso, como razona la resolución hoy apelada con ocasión a la única testifical practicada en el juicio, la de Don Heraclio , trabajador de Catalunya Caixa en el momento de formalizarse las operaciones aquí impugnadas: '...poca luz arrojó sobre el proceso de contratación, quedando únicamente claro que tal contratación se realizó no para solventar dificultades económicas y financieras del actor, sino para paliar las de los codemandados (la mercantil Construcciones Vilchez así como la Sra. Encarnacion y el Sr. Pedro Jesús , a la sazón éste último Administrador de la primera); ello hasta el punto de que el testigo ni siquiera pudo asegurar que el Sr. Abelardo fuera cliente de la entidad.'.

Datos que eximen a la entidad bancaria de dolo civil en los negocios jurídicos cuya nulidad se ha propugnando, lo cual, unido a las dudas de derecho que 'a priori' subyacían sobre la verdadera capacidad que a la sazón tenía el demandante, las cuales no se han despejado hasta la prueba practicada en autos, determina para la Sala que el supuesto resulta enmarcable en el ámbito de la dudas de hecho y de derecho que, conforme a la redacción del art. 394 de la LEC aconsejaban no hacer pronunciamiento en costas respecto de la entidad prestataria. Quien, en definitiva, es la perjudicada por la anulación de los negocio de autos, en los que, como se ha indicado, la prueba no permite atribuir voluntad defraudatoria por parte del Banco.

Por lo que se revoca la sentencia de instancia en el punto relativo a la condena en costas a la codemandada hoy apelante, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Cabe recordar, en este sentido, que como se indica en el fundamento de derecho tercero de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2010 (REIP 680/2007), Ponente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos, en relación a las costas y a la apreciación, incluso de oficio, de dudas de hecho o de derecho para su no imposición de costas: 'El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC, se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, 1 LEC 1881 -en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no-imposición de costas- y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007, RC n.° 4306/2000).Se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009, RC n.° 532/2005, 10 de febrero de 20101, RC n.° 1971/2005), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.' ÚLTIMO.- Al estimarse el recurso de apelación en cuanto a las costas de instancia, no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., siendo su procuradora Dª MARIA MAGINA BORRAS SANSALONI, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. magistrado-juez del Juzgado de primera instancia número 3 de Manacor en fecha 8 de noviembre de 2017 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad contractual, seguidos con el número 786/15, de los que trae causa el actual rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS: 1) CONFIRMAR la sentencia de instancia en cuanto a los pronunciamientos de fondo y al pronunciamiento en costas de los codemandados no apelantes.

2) REVOCAR la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento en costas contra la entidad codemandada apelante, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., ACORDANDO en su lugar no hace pronunciamiento en costas en primera instancia respecto de la referida entidad bancaria.

3) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en esta segunda instancia.

Tal y como establece la Disposición Adicional 15ª.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número 19 del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la estimación total o parcial del recurso conlleva la devolución del depósito (salvo en los casos en que éste no haya sido necesario para recurrir).

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección tercera de la Audiencia Provincial, nº 0450, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sr. Jaime Gibert Ferragut Sra. María Encarnación González López PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.