Sentencia CIVIL Nº 461/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 119/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA.
SECCIÓN 1º-CIVIL.
S E N T E N C I A Nº 461/2018 .-
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
Doña Cristina Mir Ruza
Don Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Autos: Modificación medidas supuesto contencioso 142/17
Rollo: 119
Año 2018
En Córdoba, a veintiséis de junio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por Irene ,
representados por la procuradora Sra. Jurado Guadix y asistida de la letrada Sr. Valero Valero, siendo parte
apelada Oscar , representado por la procuradora Sra. Alburger Madrona, quien se personó en esta alzada a
los solos efectos de recibir notificaciones, y asistido del letrado Sr. Sillero Lovera, siendo parte el MINISTERIO
FISCAL. Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- Se dictó sentencia con fecha 9 de octubre de 2017 cuyo fallo textualmente dice: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª.

Julita Gómez Cabrera, en nombre y representación de D. Oscar , contra Dª. Irene , debo ACORDAR Y ACUERDO la modificación de la estipulación segunda, quinta y séptima establecidas por la sentencia de 27 de noviembre de 2014, dictada por este mismo Juzgado aprobando convenio regulador de mutuo acuerdo de fecha 14 de octubre de 2014 en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 492/2014, quedando el resto en vigor, en el sentido de establecer que: 1º la estipulación segunda queda del siguiente tenor literal: 'el uso del domicilio conyugal sito en la CALLE000 nº NUM000 piso NUM000 NUM001 de DIRECCION001 y del ajuar familiar se otorgan a Oscar , pudiendo la Sra. Irene retirar sus pertenencias y enseres de uso personal'.

2º la estipulación quinta queda del siguiente tenor literal: 'se establece que la pensión alimenticia a satisfacer por Oscar a favor del hijo menor de edad se fija en 150 euros mensuales, cantidad que se abonará por el actor dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la esposa, y que deberá actualizarse el día 1 de enero de cada año en función del I.P.C que determine el I.N.E u Organismo que le sustituya'.

3º la estipulación séptima queda del siguiente tenor literal: 'se acuerda la extinción de la pensión compensatoria establecida a favor de Dª. Irene '.

No procede hacer expresa imposición a las partes de las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento.'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 25.6.2018.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, y
PRIMERO .- Se trata en este procedimiento de modificación de medidas relativas a la pensión alimenticia fijada en anterior sentencia de 27.11.2014 para los dos hijos de las partes y la pensión compensatoria, interesando la extinción de esta última y de la pensión a favor de la hija al estar trabajando por haber disminuido drásticamente sus ingresos que le impiden atenderlo, aportando también contrato de trabajo de la hija mayor. En el acto de la vista se amplió al uso de la vivienda familiar.

La sentencia viene a aceptar el empeoramiento de las circunstancias económicas del demandante lo que le conduce, por un lado, a acordar la extinción de la pensión compensatoria y la de alimentos de la hija mayor, y por otro, a reducir la del hijo menor a 150 € mensuales en los términos antes recogidos.

En el recurso se impugna la sentencia, alegando (i) infracción del artículo 401 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al modificar el objeto del proceso en el acto de la vista con la petición relativa al uso de la vivienda familiar; (ii) con cita de los artículos 1255 del Código Civil 217 , 328 y 329 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia al respecto al no aportar los datos económicos solicitados, por lo que la parte demandante no ha acreditado lo que alega; (iii) errónea valoración de la prueba pues no se ha acreditado la modificación trascendente ni permanente de las circunstancia, siendo transitoria al estar en incapacidad laboral transitorio, añadiendo, respecto a la pensión de la hija que está en el paro y vive con su madre y hermano en el piso, y sobre la pensión compensatoria, hace referencia al impago de la misma, y a la necesidad en que se ha visto la demandada de trasladarse a otra localidad con su hijo y vivir a costa de sus padres (abuelos maternos).



SEGUNDO.- Lo que se invoca sobre infracción del artículo 401 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a propósito de la ampliación del objeto del proceso en el acto de la vista al incluir lo relativo al uso de la vivienda ha de ser rechazado, puesto que aun siendo cierto que no se dice nada de ese tema en la demanda y que el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil admite la inclusión de hechos en el proceso en cualquier momento, ello no es extensivo a nuevas pretensiones, que es lo que efectivamente la petición de atribución de uso de la vivienda familiar. Ahora bien, tratándose de una infracción procesal se ha de tener en cuenta que el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige, no sólo que la supuesta infracción genere indefensión, sino que ' el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'. Esto aquí tiene su incidencia en la medida que cuando la parte demandante en el acto de la vista amplió su pretensión en esos términos, la parte demandada nada objetó sino que se limitó oponerse a esa pretensión, por lo que no cumplió con la exigencia del mencionado precepto, lo que excluye que se pueda cuestionar en la apelación, lo que no se cuestionó en la instancia. Ello supone la desestimación del primer motivo de impugnación.



TERCERO.- Lo que se indica como segundo motivo y a propósito de la documental no aportada sobre sus ingresos del ejercicio 2016 y de lo que pudiera obtener de una explotación ganadera, hemos de decir, primero, respecto a esa explotación, no consta que la tuviera con anterioridad a la crisis del matrimonio y no consta tampoco que la haya iniciado con posterioridad, no pudiéndose equiparar a ello el tener algún animal como el demandante reconoció, al igual que la testigo -su prima. En cuanto a los ingresos de 2016, no puede tener el significado que pretende la parte, puesto que siendo verdad que es el que alega disminución de capacidad económica, quien ha de acreditarla, en este caso, lo que sí consta es que el demandante percibió cuando estaba en incapacidad laboral transitoria la prestación correspondiente, y que después quedó en situación de desempleo, percibiendo el subsidio que le correspondía, que son las cantidades que se han barajado aquí y que se tiene en cuenta en la sentencia apelada. A ello se podría añadir que si de lo que se trata es de que aportara la declaración del IRPF del ejercicio 2016, no presentada a la fecha de la demanda (20.4.2017), como resulta de la consulta integral aportada (folio 29 y siguientes), se trata de información, en cuanto a la falta de presentación de declaración, la pudo interesar también la parte y obtener el Juzgado por su acceso directo a este tipo de datos, por más que también se requiriese al demandante para que la aportar, presentándose sólo la del ejercicio 2015. Pero, en todo caso, lo que consta es que tenía esa prestación y ese subsidio por lo que sus circunstancias económicas son las que se han tenido en cuenta en la sentencia apelada, sin que el que ocasionalmente realice algún trabajo para su prima y su marido, no tiene mayor importancia pues no consta que ello le suponga beneficio alguno que no sea el que se deriva de la ayuda que le ha venido prestando la misma. Pero es que, además, y a propósito de la capacidad de haber trabajado que se ha mantenido por la parte apelante en relación a lo manifestado por un excompañero de trabajo del demandante, no consta que fuera una oferta, sino una indicación de que había trabajo al parecer en la misma empresa en la que antes había trabajado que actualmente lo hacía en Portugal. Se opone a esta posibilidad de trabajo y con ello de una mejor capacidad económica la situación de salud del demandante que, según él, le impediría realizar ese trabajo por su alto nivel de exigencia física que ahora no está en condiciones de desarrollar. Se podría decir que ese 'bajón' físico, como aquí se ha dicho, no esté acreditado puesto que se aporta documentación médica de la que este Tribunal, sin constar con los conocimientos precisos para evaluar lo que pudiera desprenderse de la misma, no puede extraer esa consecuencia, constando como consta que fue dado de alta -lo que reconoce el propio demandante- y sin que conste la existencia de impugnación judicial para la obtención de una pensión por incapacidad permanente que por ese 'bajón' pudiera corresponderle.

Pero lo que sí es cierto es que la propia hija viene a reconocer en su testimonio en juicio que lo ve más cansado, no como antes, y que no puede tirar, lo que ha de considerarse, a juicio de esta Sala, como prueba bastante para entender acreditado ese 'bajón' físico perdiendo valor lo que pudiera considerarse negativa a trabajar en su antigua empresa -o al menos intentarlo- en Portugal, lo que no se considera contradictorio con que en alguna ocasión ayude en algún trabajo físico a su prima. En esa situación, se ha de considerar que no desarrolla actividad económica ni tiene ingresos distintos del subsidio que percibe, por lo que la modificación de sus circunstancias económicas efectivamente han cambiado sustancialmente sin que pueda considerarse esta nueva situación como transitoria, sino como con vocación de permanencia, sin perjuicio de que si se obtiene esa pensión por incapacidad permanente a la que se refería el demandante, u obtiene otro trabajo que pueda desarrollar conforme a su capacidad física se pueda pedir la modificación de las medidas económicas.



CUARTO.- En lo relativo a la pensión para la hija mayor, ya el convenio aprobado judicialmente disponía el mantenimiento de la pensión allí fijada incluso alcanzada la mayoría de edad en tanto estuvieran estudiando y hasta que se produzca la independencia económica de los hijos, por integración en el mercado laboral y en este caso, sus ingresos sean superiores al Salario Mínimo Interprofesional.

El caso es que la hija mayor ya ha estado trabajando percibiendo ingresos, incluso indica la sentencia, ayudando al padre y, en su momento, habiendo suscrito un documental renunciando aun con carácter temporal a la pensión mientras ella estuviese trabajando. Esto es, en ese momento se produjo el evento que determinaba la extinción de esa pensión, y a eso se ha de estar sin perjuicio de que en procedimiento aparte la hija pueda solicitar esa pensión de alimentos, que no es sólo que se ingresara en cuenta de su exclusiva titularidad, no de la madre, sino que parece que ha desaparecido el presupuesto de hecho de su fijación en causa matrimonial, la convivencia con la madre, pues ella declaró que no vive con su madre y hermano, y menos aun todos ellos en lo que fue la vivienda familiar, sin perjuicio de que sea aceptable el argumento de que sus abuelos maternos la atienden, para justificar la reducción o extinción de esa pensión, pues es el progenitor el primer obligado y no puede desligarse o ver reducida la carga que ello le suponga porque otras personas atiendan esas necesidades del alimentista.



QUINTO.- En cuanto a la pensión compensatoria, lo que plantea la parte es el impago de la fijada, lo que nula relevancia tiene aquí, sin perjuicio de lo que pueda resultar de ejecución instada para su pago, o que la apelante carece de ingresos teniendo que vivir de sus padres. Nada se dice en relación en este apartado sobre la falta de capacidad económica del demandante para seguir prestando la misma, y a lo que nos hemos referido con anterioridad. Esto es, no basta con que la situación de la perceptora siga siendo la misma (nótese que se estableció por cuatro años con una posible prórroga de otros cuatro, de no modificarse su situación), sino que su continuidad pasa también por el mantenimiento de la capacidad económica para prestarla del obligado a su pago, cosa que en este caso, como se ha dicho, no puede mantenerse por las razones antes expuestas.



SEXTO.- En cuanto al uso de la vivienda familiar citando como infringido el artículo 96 del Código Civil , se ha de tener presente que cuando se fijó en sentencia de 27.11.2014 , aprobando convenio regulador, la atribución del uso de la vivienda familiar, la situación era la de guarda del hijo menor (nacido el NUM002 .1999) a la madre y convivencia con ésta de la hija mayor (nacida el NUM003 .1994), situación que ha cambiado puesto que, por un lado, la hija mayor no convive con madre y hermano, y por otro, la demandada y su hijo ya mayor de edad, viven en Cáceres. En esta situación y a falta de hijo menor, la atribución de la que fue vivienda familiar ha de basarse en el interés más necesitado de protección y ello ha de ser con carácter temporal. Sobre este particular, contamos, por un lado, que la madre no reside allí, y por otro, que el padre vive en el campo en una nave reformada, según dijo él y reconoció su prima, indicando la hija que no cree que esté en mejores condiciones la vivienda que fue familiar que la morada que tiene el padre en el campo, precisando que no cree que su padre deje de vivir donde lo viene haciendo. Para dar respuesta a esta situación se ha de señalar que existe un asentado criterio jurisprudencial (ver entre otras sentencia del Tribunal Supremo de 29.5.2015, recurso 66/2014 ) que sostiene que ' la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección '. En aplicación del mismo, lo que procede es atribuir por semestres el uso de esa vivienda, lo que facilitará o la liquidación de la sociedad de gananciales o realización de la misma al objeto de que uno y otro puedan atender sus necesidades si no se encuentran cubiertas debidamente. Es en este sentido en el que se estima el recurso presentado.

SÉPTIMO.- De cuanto antecede se desprende que elr ecurso ha de ser parcialmente estimado lo que excluye sin más hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos estimar en parte el recurso formulado por la representación de doña Irene contra la sentencia dictada con fecha 9.10.2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de DIRECCION000 , que se revoca en el único sentido de atribuir por semestres el uso de la vivienda familiar a las partes, sin especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.