Sentencia CIVIL Nº 461/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 855/2017 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE ESTEPONA.
JUICIO DE DIVORCIO Nº 438/16.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 855/17.
SENTENCIA Nº 461/18
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
En la ciudad de Málaga, a dieciocho de mayo de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de DIVORCIO nº 438/16 procedentes del UZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE
ESTEPONA, seguidos a instancia de D. Ezequiel , representado en el recurso por la Procuradora D.ª Patricia
Marta Mérida Ortiz y defendido por el Letrado D. Agustín Ortega Lozano, contra D.ª Rebeca , representada
en el recurso por el Procurador D. José Antonio López Guerrero y defendida por la Letrada D.ª Susana Burgos
Repiso, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra
la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Estepona dictó sentencia de fecha 29 de marzo de 2017 en el juicio de divorcio número 438 de 2016 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Que, estimando parcialmente como estimo la demanda presentada, debo declarar y declaro el divorcio de los cónyuges litigantes D. Ezequiel , y Dª. Rebeca , acordando al mismo tiempo la adopción de las siguientes medidas complementarias : En orden a la administración o uso de los bienes que conforman el patrimonio ganancial, hasta que se proceda a la liquidación del régimen económico matrimonial, y, con la finalidad del conservar el haber común, se establecen las siguientes bases: -. Se atribuye a la esposa el uso de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Estepona, sita en C/ RONDA000 a la esposa; se atribuye al esposo el uso de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Estepona, sita en Avenida DIRECCION000 , que podrá optar por habitarla directamente o alquilarla -y con su rendimiento sufragar la renta de la vivienda que actualmente habita en régimen de alquiler-.

- Se establece la contribución por mitad de los esposos a los gastos y cargas que gravan sendos inmuebles Todo ello sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes; y debiendo atender no obstante cada uno los gastos derivados de los servicios y suministros de la vivienda cuyo uso se el atribuye.

-Se atribuye el uso del vehículo común al actor, que es quien lo viene usando desde hace dos años -como la propia demandada reconoce en el acto del plenario-, debiendo soportar los gastos inherentes al mismo.

Todo ello sin especial imposición de las costas procesales a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 8 de mayo de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que estime la contestación a la demanda, en cuanto al reconocimiento en favor de la demandada de una pensión compensatoria por parte del demandante, y alega en apoyo de su petición infracción del artículo 218 en relación con los artículos 209 y 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto es imprescindible la exhaustividad y congruencia de las Sentencias junto con una debida motivación, y en el presente caso para que la petición de pensión compensatoria haya de considerarse realizada mediante reconvención en el escrito de contestación a la demanda, solamente precisa conexión entre la pretensión que en ellas se ejercita y la contenida en la demanda inicial, que el Juez sea competente por razón de la materia y de la cuantía y que no deba ventilarse en juicio de diferente naturaleza, añadiendo que en los procesos de familia conforme al artículo 770.2ª de la Ley procesal citada, si uno de los cónyuges o progenitores al contestar a la demanda articula una pretensión distinta de las contenida en la demanda inicial, deben hacerlo a través de reconvención expresa, pues no cabe entender la reconvención implícita al ser las normas procesales normas de ius cogens, pero esto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en el sentido de que corresponde al Juez de familia velar porque los escritos de contestación se ajusten a la misma, estan dentro de sus facultades la de detectar las posibles peticiones de naturaleza reconvencional pero implícitamente deducidas, a fin de que se pueda dar traslado de ella a la parte demandante y con ello evitar posibles indefensiones, debiendo el Letrado de la Administración de Justicia hacer uso de lo que dispone el artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEGUNDO.- En primer lugar debemos tratar la denegación de una pensión compensatoria a favor de la esposa demandada, que en la sentencia de instancia se justifica al no formularse la petición en forma de demanda reconvencional, no siendo cuestión suscitada en la demanda, por lo que no procede pronunciamiento alguno sobre esta cuestión; el motivo que se esgrime en la instancia para desestimar la pensión compensatoria solicitada en la contestación a la demanda es la falta de solicitud por medio de demanda reconvencional. En el presente caso, en la demanda no se hace referencia alguna a la procedencia o improcedencia de pensión compensatoria a favor de cualquiera de las partes, el demandado no formula demanda reconvencional, limitándose a argumentar la procedencia de dicha pensión compensatoria a su favor en la propia contestación a la demanda sin formular reconvención, y sin tan siquiera incluirlo en el suplico de la contestación a la demanda. Debemos en primer lugar analizar si es correcta la decisión adoptada en instancia que estima improcedente la pensión compensatoria cuando no se formula reconvención ni se suscita en la demanda.

Esta cuestión ha sido ya resuelta por el Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 10 de septiembre de 2012 , que resuelve sobre la procedencia o no de otorgar una pensión o prestación compensatoria por desequilibrio económico ( artículo 97 del Código Civil ), cuya petición por el cónyuge demandado está sujeta a reconvención, dado que no puede acordarse de oficio, y si debe estimarse comprendido en la excepción relativa a que la medida hubiera sido solicitada en la demanda (caso en que no es necesaria la reconvención), el supuesto en que la parte demandante solicita expresamente que se deniegue la pensión o prestación, y la parte demandada, sin formular reconvención, solicita en la contestación a la demanda que se conceda dicha medida; y aplica la doctrina que establece que no es necesaria reconvención expresa si la parte demandante solicita expresamente que se deniegue la pensión compensatoria, siendo suficiente que se pida su concesión por la demandada en la contestación a la demanda. En dicha Sentencia nuestro Alto Tribunal, a la vista de las resoluciones divergentes de las Audiencias Provinciales, estima justificada la intervención de la Sala en interés de la ley, y comparte la argumentación de las Sentencias favorables a que en dichos supuestos no es necesaria reconvención argumentando que, por una parte, no existe motivo, a raíz de la promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000, para entender modificada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que en un supuesto que guarda una absoluta semejanza, aunque la ley aplicable era la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 1881 ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de diciembre de 1984 ), declaró que una inexistente incongruencia no puede impedir el examen de la procedencia o no de una pensión compensatoria a favor de parte demandada si fue la propia parte demandante quien introdujo en el debate del proceso la cuestión atinente a la pensión compensatoria --aunque lo fuera para negar en su escrito de demanda la procedencia de la misma a favor de la demandada, anticipándose a una eventual y previsible petición--, y si además la demandada, por su parte, no se limitó en su escrito de contestación a solicitar su absolución respecto de las pretensiones del demandante, sino que pidió la fijación de una concreta pensión compensatoria a su favor. Y añade, de otra parte, la citada Sentencia de 10 de septiembre de 2012 , que cuando la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico-procesal. En el supuesto en que la parte demandante se opone al reconocimiento de la pensión compensatoria, introduciendo el debate sobre su procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico. Así se infiere del hecho de que el otorgamiento de una medida de esta naturaleza, discutida en el seno de un procedimiento familiar, no puede ser entendida de manera rígida como una pretensión de carácter unilateral frente a la que la otra parte se presenta con el carácter de sujeto pasivo, sino como una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y en su reverso teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro cónyuge. Esta es la razón por la que cuando la parte demandante solicite que no se fije esa medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla; interpretando la Sala Primera que cuando el artículo 710.2.ª d) de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, 'que no hubieran sido solicitadas en la demanda', la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda, el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la citada Ley de ampliar a su discusión el objeto del proceso. Esta doctrina jurisprudencial ha sido después reiterada por el Tribunal Supremo en Sentencias de 3 de junio y 15 de noviembre de 2013 . El caso planteado en el recurso de apelación difiere del resuelto jurisprudencialmente porque la demandante en la demanda no se pronuncia expresamente sobre la improcedencia de la pensión compensatoria, por lo que no introduce el debate sobre su procedencia, por lo que no puede admitirse que quede integrado en el objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico, lo que hace necesario que por la demandada se plantee reconvención expresa, como de forma acertada se argumenta en instancia, incluyéndose en la contestación en el hecho quinto y en el fundamento de derecho VII la alegación y fundamentación sobre la pensión compensatoria, de lo que no se dio traslado para contestación a la parte actora, por lo que esa falta de contradicción hace que deba ser desestimando el único motivo de este recurso, por lo que se debe desestimar.



TERCERO .- No obstante lo anteriormente dicho, existe una circunstancia que introduce la duda en la Sala sobre la aplicación de la doctrina anteriormente expresada que le impediría llegar a conocer sobre la procedencia o no de la pensión compensatoria. Inexplicablemente en el acto de la vista la parte actora rebate las alegaciones que la demandada efectuó en su escrito de contestación a la demanda sobre la procedencia de una pensión compensatoria, haciéndola objeto de contradicción, cuando le hubiera sido suficiente obviar la cuestión, privando de ese modo a la otra parte de la posibilidad de hacer su petición objeto del debate, incluso propone y práctica prueba indubitadamente dirigida a acreditar el desequilibrio económico entre los cónyuges.

En el presente caso, aun valorando la posibilidad de existencia de una mínima contradicción que facultara a conocer el planteamiento de la demandada, esta Sala llega a idéntica conclusión que la contenida en la sentencia de instancia puesto que si bien en la contestación a la demanda formulada por la ahora recurrente se alegó la concurrencia de las circunstancias previstas en el precepto analizado, las mismas fueron negadas por el demandante en el acto de la vista, y correspondiéndole a la solicitante de la medida la carga de probar el desequilibrio económico existente entre los esposo tras la ruptura conyugal, como primer fundamento de su pretensión del establecimiento de pensión compensatoria, no se ha aportado prueba alguna que lo acredite y esta situación ha de dilucidarse conforme a las normas de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al establecer que cuando el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte a la que correspondía probar esos hechos que permanezcan inciertos, y para la aplicación de esta norma el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes, y en el caso enjuiciado, no cabe duda de que correspondía a la ahora recurrente acreditar cual fuera su capacidad económica tras la ruptura conyugal (hecho que permanece incierto) y era la única parte que tenía la disponibilidad probatoria para acreditarlo, de forma que la falta de prueba sobre ese extremo solo puede perjudicar al que pudo fácilmente aportarla y no lo hizo, sin que las pruebas aportadas en relación con la capacidad económica de las partes acrediten la concurrencia de los requisitos expuestos ni las alegaciones efectuadas desvirtúen los razonamientos tenidos en cuenta por la Juez a quo. La aplicación de la Doctrina expuesta aplicada al caso que nos ocupa, permite concluir al valorar las circunstancias concurrent7es para adoptar la decisión, que de las pruebas practicadas, exclusivamente documental e interrogatorio de las partes, no resulta acreditada una situación de desequilibrio económico que justifique el establecimiento de pensión compensatoria en favor de la esposa, cuando la situación económica de ambos litigantes tras la ruptura marital es muy similar, y el matrimonio no ha supuesto para la esposa merma de su capacidad y expectativas laborales pues, ha estado trabajando durante el matrimonio, y en la actualidad trabaja, no teniendo impedimento de tipo alguno que le impida la actividad laboral, ni siquiera la dedicación a los hijos que gozan ya desde hace años de independencia económica total. Todas estas circunstancias nos lleva a no apreciar de lo actuado desequilibrio económico en uno de ellos en relación con la posición del otro que implique un empeoramiento de la situación anterior en el matrimonio, mas allá del propio y lógico implícito en toda separación, siendo por tanto acertada y compartida por esta Sala la procedencia de no reconocer el derecho a percibir una pensión compensatoria tal y como interesaba la parte demandada hoy recurrente, resultando por demás inacogible los motivos del recurso dirigidos a obtener una pensión compensatoria, que como sabemos, ni tiene naturaleza alimenticia, ni su fundamento es el de equilibrar economías dispares, no habiéndose probado que concurra situación de desequilibrio que deba compensarse por conducto del artículo 97 del Código Civil , como pretende la recurrente.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Antonio López Guerrero, en nombre representación de D.ª Rebeca , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 29 marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Estepona en el Juicio de Divorcio nº 438/16, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.