Sentencia CIVIL Nº 461/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 115/2019 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00461/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
-
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: MJM
N.I.G. 07026 42 1 2017 0005144
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000115 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.2 de EIVISSA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001176 /2017
Recurrente: BANCO DE SABADELL SA
Procurador: JOSE LOPEZ LOPEZ
Abogado: ALEJANDRO SANVICENTE IBIRICU
Recurrido: Vanesa
Procurador: JOSE LUIS MARI ABELLAN
Abogado: DAVID ROA RUIZ
S E N T E N C I A nº 461
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª. COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a veinticinco de junio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE
MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1176/2017, procedentes del JUZGADO DE

PRIMERA INSTANCIA N.2 de EIVISSA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala 115/2019, entre partes, de
una, como parte demandada apelante, la entidad BANCO DE SABADELL SA, representada por el Procurador
de los Tribunales D. JOSE LOPEZ LOPEZ y asistida por el Abogado D. ALEJANDRO SANVICENTE IBIRICU;
y de otra, como parte actora apelada, Dª. Vanesa , representada por el Procurador de los Tribunales D. JOSE
LUIS MARI ABELLAN y asistida por el Abogado D. DAVID ROA RUIZ.
El PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Magistrado Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de EIVISSA, se dictó Sentencia 433/2018 de 29 de noviembre, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente las pretensiones deducidas a instancia de Doña Vanesa , como parte demandante, contra la entidad BANCO SABADELL S.A., como parte demandada: 1. Debo declarar y declaro nula de pleno derecho la cláusula suelo recogida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 26 de enero de 2.010, así como el acuerdo privado de 13 de abril de 2.016, condenando a la entidad demandada a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo y sin el tipo de interés fijo adoptado en dicho acuerdo y a restituir a la actora las cantidades abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo y del tipo de interés fijo adoptado en el acuerdo de 13 abril de 2.016, a contar desde la suscripción de la escritura de préstamo hipotecario, más el interés legal devengado desde la fecha en que se realizaron cada uno de estos abonos.

2. Debo declarar y declaro nula de pleno derecho la cláusula recogida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 26 de enero de 2.010, que impone al prestatario el pago de los aranceles notariales y registrales relativos al otorgamiento, modificación o cancelación del préstamo hipotecario; el pago de los impuestos y el pago de los honorarios de la gestoría encargada de la inscripción y liquidación de la escritura de préstamo.

3. Debo condenar y condeno a la entidad demandada a reembolsar a la parte actora los gastos de Notaría, por importe de 780,50 euros; los gastos de Registro de la Propiedad, por importe de 197,11 euros; y los gastos de Gestoría, por importe de 350,32 euros, más el interés legal devengado desde la fecha en que se abonaron dichos gastos.

4. Debo declarar y declaro nula del pleno derecho la cláusula de interés de demora recogida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 26 de enero de 2.010, condenando a la demandada a reintegrar a la parte actora las cantidades que se hubieran abonado en aplicación de la cláusula nula, más el interés legal de dichas cantidades desde la fecha de cada abono, y acordándose, en caso de impago de las cuotas del préstamo, la aplicación del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

No se impone el pago de las costas procesales a ninguna de las partes '.



SEGUNDO.- Que la expresada Sentencia fue recurrida en Apelación por la parte demandada y, seguido el recurso por sus trámites, se deliberó y votó en fecha 29 de mayo, quedando el mismo concluso para dictar la presente resolución.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso de Apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de juicio ordinario, en ejercicio de la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, relativas a las cláusulas 'suelo', gastos e intereses de demora, por parte de Dª.

Vanesa , contra la entidad 'Banco Sabadell, SA', en suplico de que se ' dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos : 1º ) Declarar nula de pleno derecho las siguientes cláusulas insertas en la escritura de préstamo hipotecario aportada como documento núm. 1 de la demanda, así como de los actos o acuerdos posteriores que traigan causa de aquélla en el préstamo hipotecario: a) Cláusula suelo (incluida en la estipulación Tercera-Bis de la escritura).

b) Cláusula de gastos (incluida en la estipulación Quinta de la escritura).

c) Cláusula de interés de demora (incluida en la estipulación Sexta de la escritura).

2º) S e condene a la entidad demandada a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo y sin el tipo fijo acordado con fecha 7 de abril de 2016 y devolver, en su caso, el exceso de intereses cobrado hasta la fecha.

De conformidad con el artículo 219.2 de la LEC , la base conforme a la que deberá realizarse la liquidación del exceso cobrado mediante simple operación aritmética, es la diferencia entre el cuadro de amortización del préstamo especificando el tipo de interés imputado cada mes aplicando la cláusula declarada nula, y el cuadro de amortización especificando el tipo de interés imputado cada mes sin aplicar la cláusula declarada nula, desde el momento que se determine hasta la fecha de ejecución de la sentencia.

3º) Con carácter subsidiario y para el caso en que su Señoría no estime fundada la petición anterior en cuanto a la reintegración del importe,se condene a la entidad demandada a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo, y devolver, en su caso, el exceso de intereses cobrado hasta la fecha de la firma del acuerdo privado con fecha 7 de abril de 2016.

De conformidad con el artículo 219.2 de la LEC , la base conforme a la que deberá realizarse la liquidación del exceso cobrado mediante simple operación aritmética, es la diferencia entre el cuadro de amortización del préstamo especificando el tipo de interés imputado cada mes aplicando la cláusula declarada nula, y el cuadro de amortización especificando el tipo de interés imputado cada mes sin aplicar la cláusula declarada nula, desde el momento que se determine hasta la fecha de ejecución de la sentencia.

4º) Condenar a la demandada a reintegrar los gastos injustamente repercutidos en aplicación de la 'cláusula de gastos' , y que, salvo error, ascienden a 3.351,24 euros; o alternativamente, 1.335,32 euros (sin incluir el impuesto de actos jurídicos documentados), con intereses legales .

5º) Se impongan en su totalidad, las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandada', fue contestada por esta última, y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia a 29 de noviembre de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente las pretensiones deducidas a instancia de Doña Vanesa , como parte demandante, contra la entidad BANCO SABADELL S.A., como parte demandada: 1. Debo declarar y declaro nula de pleno derecho la cláusula suelo recogida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 26 de enero de 2.010, así como el acuerdo privado de 13 de abril de 2.016, condenando a la entidad demandada a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo y sin el tipo de interés fijo adoptado en dicho acuerdo y a restituir a la actora las cantidades abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo y del tipo de interés fijo adoptado en el acuerdo de 13 abril de 2.016, a contar desde la suscripción de la escritura de préstamo hipotecario, más el interés legal devengado desde la fecha en que se realizaron cada uno de estos abonos.

2. Debo declarar y declaro nula de pleno derecho la cláusula recogida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 26 de enero de 2.010, que impone al prestatario el pago de los aranceles notariales y registrales relativos al otorgamiento, modificación o cancelación del préstamo hipotecario; el pago de los impuestos y el pago de los honorarios de la gestoría encargada de la inscripción y liquidación de la escritura de préstamo.

3. Debo condenar y condeno a la entidad demandada a reembolsar a la parte actora los gastos de Notaría, por importe de 780,50 euros; los gastos de Registro de la Propiedad, por importe de 197,11 euros; y los gastos de Gestoría, por importe de 350,32 euros, más el interés legal devengado desde la fecha en que se abonaron dichos gastos.

4. Debo declarar y declaro nula del pleno derecho la cláusula de interés de demora recogida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 26 de enero de 2.010, condenando a la demandada a reintegrar a la parte actora las cantidades que se hubieran abonado en aplicación de la cláusula nula, más el interés legal de dichas cantidades desde la fecha de cada abono, y acordándose, en caso de impago de las cuotas del préstamo, la aplicación del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

No se impone el pago de las costas procesales a ninguna de las partes '.

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de 'Banco Sabadell, SA', alegando la validez del acuerdo transaccional entre las partes, de fecha 13 de abril de 2016, la eliminación de la cláusula suelo y conversión a tipo fijo del 2,4% con FIPER de fecha 7 de abril de 2016, con renuncia expresa a ejecutar acciones contra la demandada; que lo anterior deja sin efecto la imposición de costas a la entidad bancaria; por lo que interesa que se ' dicte sentencia que, estimando el presente recurso, (i) Declarando la validez del contrato privado suscrito entre las partes de fecha 13/04/2016; y (ii) Revoque el pronunciamiento de condena en costas contenido en la sentencia recurrida '.

La representación procesal de la Sra. Vanesa se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que el acuerdo de fecha 13 de abril de 2016 no es transaccional, sino de modificación de las condiciones; que las costas no fueron impuestas a ninguna de las partes; y que deben imponerse a la demandada las costas causadas en la apelación; por lo que interesa se dicte ' sentencia por la que, desestimado el recurso interpuesto, confirme la sentencia n.º 433/2018 de instanciadictada con fecha 29 de noviembre de 2018 , con expresa imposición de las costas a la recurrente '.



SEGUNDO.- Analizada detenidamente la prueba practicada, consistente en documentales, concluye este Tribunal que las partes suscribieron un acuerdo novatorio modificativo, en fecha 13 de abril de 2016 , en tanto que, respecto de la suscripción de un contrato-documento de rebaja del tipo mínimo, en el caso no se trata de una transacción, sino de mera novación modificativa y en cuanto que el banco eliminaba la cláusula suelo pero el actor debía renunciar a cualquier reclamación.

Así en la Sentencia de fecha 5-febrero-19 ya reseñaba este Tribunal que: ' en el caso es sumamente dudosa, máximo si se tiene en cuenta que en el mismo no sólo no se alude a la situación de incertidumbre en la litigiosidad sobre cláusulas suelo existentes desde el dictado de la STS de 9 de mayo de 2013 , sino que con posterioridad a su suscripción y una vez que la actora le reclama por escrito la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por la aplicación de la cláusula suelo, se le remite un borrador proponiéndole, ahora sí, un acuerdo transaccional (...) con la finalidad de poner fin a las divergencias existentes con motivo de la aplicación de la cláusula limitativa del tipo de interés, conforme a la modificación del tipo de interés que se recoge en el mismo y a cambio de comprometerse a nada más reclamar ni pedir con motivo de la aplicación de la cláusula limitativa; ofrecimiento que no sólo no fue aceptado por la actora, sino que igualmente no se habría producido por la entidad bancaria de considerar, como hace ahora, que la cláusula había dejado de tener aplicación tras haber sido previamente informado la actora de sus consecuencias, tanto al momento de la suscripción del préstamo, como al momento de la firma del acuerdo novatorio, en el que como 'formula tipo' se indica que el cliente reconocía que 'el Tipo de interés fijo mínimo o cláusula suelo y el Tipo de Interés Fijo Máximo o cláusula suelo, aplicada hasta la fecha fue aceptada por el Prestatario con pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma'.

Como indicamos en la sentencia de 9 de julio de 2008 'no deja de ser extraño que una entidad bancaria proceda a una rebaja sensible en los tipos de interés cuando se le indica que la misma fue contratada con un exquisito cumplimiento del control de transparencia' 4.- Al hilo de lo anterior, también resulta relevante destacar que en el acuerdo de novación, no se incluye una renuncia del cliente al ejercicio futuro por su parte de acciones fundadas en la cláusula suelo, o que se diga que se suprime la misma, cuando en puridad con la novación lo que se hizo fue mantener el funcionamiento de un tipo de interés fijo (el determinado por aplicación de la cláusula suelo) aunque limitado a dos años y con una rebaja de un punto.

Por último y por las mismas razones expuestas, tampoco consideramos que resulte de aplicación la doctrina de los actos propios, alegada por la demandada, pues tal doctrina no puede servir para sanar un negocio nulo, ni es posible aplicarla en perjuicio del consumidor cuando dicho acto propio se hace derivar de un documento predispuesto y redactado por la propia entidad, bajo una oferta cerrada que el consumidor se ve obligado a aceptar a fin de acceder a una mera rebaja de su cuota y resultante de la aplicación de un tipo de interés impuesto' .

Ídem, según Sentencias de esta Sala, de fecha 9-7 , 27-12 , 5-6 , 9-10 , 24-9 , 4-10 , 26-11-2018 y 29-1-2019 ; entre otras.

El banco no renunciaba a nada, ni abonaba el exceso cobrado desde el inicio del préstamo (véase la cláusula 3ª bis del préstamo hipotecario de 26 de enero de 2010), y el propio acuerdo novatorio habla de 'novación modificativa' y a la vez de transacción; máxime cuando sólo integran el recurso la calificación del documento privado de 13 de abril de 2016, y la imposición de las costas; que deviene del precedente hipotecario de 26 de enero de 2010, con cláusula 'suelo', entre otras abusivas e impuestas, declarando nula tal cláusula. Tal nulidad afecta a los documentos posteriores que la complementan o modifican, y tipo de interés no inferior al 2,50%. El acuerdo novatorio fue redactado por la entidad financiera, no se explican las negociaciones sobre las condiciones, salvo que el interés fijo sería del 2,400%; pero sí renuncia a poder beneficiarse de un tipo interés variable fuese inferior.

Se hacen propias, por acertadas, las consideraciones desglosadas por el Juzgador a quo en sus fundamentos jurídicos 6º y 7º de la resolución impugnada, y a efectos de evitar inútiles repeticiones.

En el mismo sentido y finalidad, las Sentencias de esta Sala de fechas 13 de febrero (2 ), 5 de febrero , 8 de febrero y 29 de enero de 2019 ; 27 de diciembre (2 ), 26 de noviembre , 9 de octubre y 4 de octubre de 2018 ; entre otras.



TERCERO.- La desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto,

Fallo

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José López López, en representación de 'Banco Sabadell, SA', contra la Sentencia de fecha 29 de no viembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Eivissa, en los autos de Juicio Ordinario nº 1176/2017, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud, 2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) Se imponen a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.