Sentencia CIVIL Nº 461/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 751/2018 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
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FAX: 972942373
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N.I.G.: 1707942120178126044
Recurso de apelación 751/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1558/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador/a: Carlos Javier Sobrino Cortés
Abogado/a: Eduardo Borrego Perez
Parte recurrida: Agapito , Sonia
Procurador/a: Anna Maria Maestro Genover
Abogado/a: JOSEP PERICAY PIJAUME
SENTENCIA Nº 461/2019
Magistrados:
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 20 de junio de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 4 de julio de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1558/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Carlos Javier Sobrino Cortés, en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. Contra la sentencia de 20 de abril de 2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Anna Maria Maestro Genover, en nombre y representación de Agapito y Sonia .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' FALLO ESTIMO íntegramente la demanda presentada por Agapito y Sonia contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y por lo tanto, A) DECLARO la nulidad de la cláusula sobre límites a la variación del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes.

B) CONDENO a la entidad demandada a la eliminación de la cláusula nula y a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la incidencia de la cláusula suelo y a devolver el exceso de las cantidades cobradas desde la fecha de suscripción del préstamo, más intereses legales calculados desde la fecha del cobro de cada una de las cuotas hasta el día del pago.

C) CONDENO a la entidad demandada a las costas del proceso.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 14/06/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes de interés.

Interpone recurso de apelación la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Girona, que estimó la demanda presentada al considerar que la parte actora es consumidor y en consecuencia declaró nula, por falta de transparencia la cláusula suelo incluida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre los litigantes el 21 de marzo de 2006.

La apelante funda el recurso en error en la valoración de la prueba al considerar que los actores no son consumidores.



SEGUNDO.- Condición de consumidores de los actores.

La primera cuestión que debemos resolver es si los actores merecen o no la consideración de consumidores, puesto que si, en contra de lo que sostiene la apelante, consideramos que así es, deberemos analizar si la condición general objeto de esta litis (cláusula suelo) supera no sólo el control de incorporación o mera comprensibilidad, sino también el control de transparencia.

Debemos por lo tanto en primer término determinar qué debe entenderse por consumidor.

El artículo 3 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en la redacción vigente al tiempo de la contratación establecía: ' son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.' .

El punto de partida para la interpretación de la norma ha de ser el artículo 2.b de la Directiva 93/13 y que se refiere al consumidor ' como toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional' . Por su parte el TJUE interpreta el precepto poniendo el énfasis en el destino de la operación, con independencia de las condiciones subjetivas del contratante.

Reproducimos, por su claridad y por el hecho de que sistematiza con acierto cuanto hasta el momento se ha dicho sobre la cuestión, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2018 ROJ: STS 2193/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2193 que bajo el título 'Condición legal de consumidor. Legislación comunitaria y nacional.

Interpretación jurisprudencial' dice: ' La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: (i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta , el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .

5.- La sentencia recurrida considera que el prestatario/recurrente no tenía la condición legal de consumidor cuando concertó el préstamo, porque lo solicitó para financiar la adquisición de una vivienda que iba a destinar, no a la satisfacción de sus propias necesidades habitacionales, sino al mercado de alquiler.

Por lo que concluye que el prestatario es un inversor y no puede acogerse a la legislación protectora de los consumidores.

6.- Sin embargo, lo relevante no es que invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional.'.

Y continúa diciendo: ' A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor , puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro.'.

En el presente supuesto los actores reconocen que la finca adquirida no se destinó a primera vivienda, pero ello no excluye necesariamente la condición de consumidor, para que tal cosa ocurra es preciso que los prestatarios integren la finca adquirida en un proceso empresarial, comercial o profesional. Nada de eso ha ocurrido aquí, por lo que entendemos, confirmando el criterio de la sentencia recurrida, que los actores son consumidores.



TERCERO.- Costas de primera y segunda instancia.

Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 con relación al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , condenar a la apelante al pago de las costas de esta alzada.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 DE GIRONA, en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1558/2017, con fecha 20 de abril de 2018, y CONFIRMAR íntegramente la misma, condenando a la apelante al pago de las costas de esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados : D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.