Sentencia CIVIL Nº 461/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 640/2018 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0117484

Recurso de Apelación 640/2018

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 614/2017

APELANTE - DEMANDANTE:D. Teofilo

PROCURADOR D. ANTONIO ORTEGA FUENTES

APELADA - DEMANDADA:ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA (antes ACC Seguros)

PROCURADORA Dña. MARIA TERESA PEREZ DE ACOSTA

SENTENCIA Nº 461/2019

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ-MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a trece de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 614/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid a instancia de D. Teofilo apelante - demandante, representado por el Procurador D. ANTONIO ORTEGA FUENTES contra ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA (antes ACC Seguros) apelada - demandada, representada por la Procuradora Dña. MARIA TERESA PEREZ DE ACOSTA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/07/2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12/07/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente:

Debo DESESTIMAR Y DESESTIMOla demanda formulada por el procurador Sr. Ortega Fuentes, en representación procesal de Don Teofilo y, en su consecuencia, debo absolver y absuelvo a la demandada, la entidad ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, de las pretensiones deducidas en su contra, y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte demandante.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso interpuesto y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 6/03/2019.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso no se ha observado el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos cuyo volumen y complejidad requiere un dilatado período de tiempo para su examen.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de D. Teofilo alega en su recurso la errónea estimación de la prescripción de la acción por ser irrenunciables los derechos que otorga la Ley 57/1968 de 27 de Julio, vigente durante la contratación y los hechos que dan lugar a la presente reclamación, siendo equivocada la aplicación retroactiva de la Ley 20/2015 según A.T.S. de 4 de Abril de 2018 y demás resoluciones que cita. A continuación plantea el efecto positivo de la sentencia de resolución del contrato por incumplimiento del promotor ( S.T.S. de 16 de Marzo de 2010, doc. 7 de la demanda).

Frente al precedente recurso, Zurich Insurance opone la S.T.S. de 20 de Septiembre de 2018 que establece el plazo de prescripción previsto en el art. 23 LCS de dos años. Aquí, desde que la vivienda estaba en disposición de ser entregada en Diciembre de 2005 e incluso desde el de la S.T.S. de 16 de Marzo de 2010 ha transcurrido en exceso el plazo de prescripción toda vez que el primer requerimiento es de 27 de Junio de 2017.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida, con independencia de la extensa exégesis a propósito de la Ley 20/2015 de 14 de Julio, establece en su Fundamento de Derecho TERCERO la relación fáctica acreditada de los particulares del contrato de compraventa de 15 de Septiembre de 2003 celebrado con PROMOSUITE para la adquisición de una vivienda, plazo de terminación, garantía de cantidades entregadas a cuenta (Ley 57/1968), aseguramiento, concurso voluntario de la promotora, requerimiento de pago el 19 de Junio de 2017 y la S.T.S. de 16 de Marzo de 2010 sobre resolución del contrato.

En su Fundamento CUARTO vuelve a referirse a la Ley 57/1968 y al seguro de caución que es el supuesto actual. La acción frente a este seguro prescribiría a los dos años ( art. 23 LCS) desde que el asegurado pudo ejercitarla.

TERCERO.-Concluye la sentencia aplicando la prescripción estableciendo como díes a quo inicial las dos posibilidades a considerar, bien desde el requerimiento para la devolución de cantidades y resolución del contrato o bien desde la STS de 16 de Marzo de 2010. En el mejor de los casos habrían transcurrido más de siete años.

La cuestión controvertida objeto del presente recurso queda determinada en virtud de lo dispuesto en el art. 465.5 LEC por la aplicación o no del plazo de prescripción previsto en el art. 23 LCS. En este sentido y con independencia de la cita de la Ley 20/2015, la razón decisoria de la desestimación de la demanda se funda en la aplicación del plazo prescriptivo de los dos años que establece el repetido art. 23 LCS.

Aporta la recurrente un amplio compendio de resoluciones judiciales siendo principio doctrinal contemplado en ellas la aplicación del régimen general de prescripción de quince años entonces en vigor ( art. 1964 C.c.) a falta de un sistema específico en la regulación de la Ley 57/1968 rechazándose la posible caducidad con mención de la nueva norma.

Había, pues, una línea doctrinal recurrida en la aplicación de la legislación vigente en el momento de celebración del contrato. Ahora bien, debe destacarse - así lo hace la apelada - cómo en STS de 20 de Septiembre de 2018 (Rec. 842/2016), Sala de lo Civil, su Fundamento de Derecho SEGUNDO finalizaba del siguiente modo:

'Adviértase que este plazo de dos años es el previsto para la prescripción de la acción ejercitada frente a la aseguradora, conforme al art. 23 LCS y que la acción nació para el comprador desde que se cumplió el plazo pactado para la entrega'.

Ya se planteó en la contestación a la demanda esta excepción llamando la atención sobre la cláusula octava de las condiciones generales de la póliza de afianzamiento aportada por el demandante (su doc. 4, folio 101), 'Artículo 8.- PRESCRIPCION: Las acciones derivadas de la póliza prescribirán a los dos años desde que pudieran ser ejercitadas'.

CUARTO.-En línea con la S.T.S. apuntada, la SAP de Sevilla, Sección 6ª, de 28 de Diciembre de 2018 (Rec. 10279/2017), decía:

'Al respecto, sin desconocer la existencia de dos tendencias acerca de la prescripción de la acción derivada de la previsión establecida en el art 1.2 de la Ley 57/68 , ha de aplicarse señalar que la última Sentencia dictada por el Tribunal Supremo sobre esta cuestión, de 20 de septiembre de 2018 , Sentencia: 516/2018 -Recurso: 842/2016 establece en un supuesto de seguro de afianzamiento:

' Por eso, parafraseando el precedente citado ( sentencia 547/2017, de 10 de octubre ), tampoco en este caso debía la entidad garante responder de la mera desatención del vendedor al otorgamiento de la escritura pública (que se retrasó unos meses después de haberse terminado la obra y obtenido la cédula de habitabilidad dentro del plazo previsto para el otorgamiento de la escritura), ni del desinterés del comprador en el cumplimiento del contrato (al no atender al posterior requerimiento); en definitiva, de la inactividad de las partes en la entrega cuando esta era material y jurídicamente posible dentro de los dos años posteriores a la fecha en que debía haberse entregado la vivienda. Adviértase que este plazo de dos años es el previsto para la prescripción de la acción ejercitada frente a la aseguradora, conforme al art. 23 LCS , yque la acción nació para el comprador desde que se cumplió el plazo pactado para la entrega.'.

Es decir, el TS confirma la apreciación de la sentencia recurrida en el sentido de que el plazo de prescripción en esta clase de seguro, es el de dos años, caso distinto del supuesto de la responsabilidad asumida por las entidades bancarias en las que se ingresan las cantidades anticipadas. En el presente caso, en la sentencia se ha tenido en cuenta que el plazo transcurrió sobradamente para la recurrente ya que el burofax que se envía a la aseguradora demandada es de fecha 5 de mayo de 2016, y la fecha de entrega de las viviendas estaba prevista para el 30 de abril de 2010, según se hizo constar en el contrato.'

Entonces el burfax era de 5 de Mayo de 2016; ahora, el requerimiento de pago a la demandada es de 19 de Junio de 2017.

También la S.A.P. de Barcelona, Sección 13ª, de 28 de Marzo de 2019 (Rec. 913/2017) de la que extractamos los siguientes particulares:

'b) La prescripción en el seguro de caución .

En relación a la naturaleza del seguro que vincula a los litigantes, las partes no discuten que nos encontramos en presencia de un contrato de seguro de caución, definido en el artículo 68 de la LCS , como aquél por el que ' el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a título de resarcimiento o penalidad los daños patrimoniales sufridos dentro de los límites establecidos en la Ley o en el contrato. Todo pago hecho por el asegurador deberá serle reembolsado por el tomador del seguro ', lo que discuten las partes es la aplicación o no al mismo, del plazo de prescripción de la acción a que se refiere el art. 23 de la LCS cuando dispone que 'Las acciones que se deriven del contrato de seguro prescribirán en el término de dos años si se trata de seguro de daños y de cinco si el seguro es de personas.'

Y más adelante:

Este Tribunal, por el contrario, si considera que es de aplicación el período de prescripción de 2 años a que se refiere el art. 23 LCS al caso de autos, tal y como también hace la sentencia 260/2018 de la Sección 16ª 4 JURISPRUDENCIA de fecha 8 junio de 2018 antes citada, al entender que al seguro de caución, que está regulado dentro del Título II de la LCS dedicado al seguro contra daños, le es aplicable el plazo de prescripción de las acciones derivadas del mismo, que es de dos años, decisión que está en plena consonancia con las resoluciones de las diferentes audiencias del país que recoge el apelante en su recurso y, las resoluciones del TS siguientes: a) La STS número 566/1992, de 5 de junio , declara: 'al hallarnos aquí a presencia de un claro evento de seguro de caución, es de imperativa aplicación ( artículo 2º de la Ley 50/1980 ) lo dispuesto en el artículo 23 de la citada Leyque fija para casos como el presente de seguro de daños, entre losque cual se ha indicado ya se encuentra el aquí examinado, un plazo de prescripción de dos años'; b) La STS 643/2005, de 15 de julio , sobre un seguro de caución por cantidades entregadas a cuenta del precio de la vivienda, al analizar la reclamación del comprador asegurado no cuestiona en ningún momento que el plazo de prescripción sea el de dos años del artículo 23 LCS , aplicado por los tribunales de instancia -aunque no examina el tema directamente y c) La más reciente STS 77/2011, de 23 de febrero , declara -aunque obiter dictum (dicho de paso): 'La actora, como se dijo, no ejercita ninguna acción, relacionada con el contrato de seguro de caución, por lo que queda fuera del ámbito del objeto del proceso una hipotética acción de reembolso del art. 68 de la Ley de Contrato de Seguro , que estaría prescrita al haber transcurrido dos años ( art. 23 LCS ) al tiempo de interposición de la demanda' .

Es decir, si partimos de la aplicación al caso de autos de la normativa del contrato de seguro de caución, como también se hace por las partes en sus respectivos escritos de alegaciones, no parece lógico que pese a ello, obviemos el plazo de prescripción que tanto legal como contractualmente, se ha fijado para el mismo, en el art. 23 LCS y en la condición OCTAVA de las condiciones particulares de la póliza de afianzamiento suscrita por las partes.'

QUINTO.-No obstante, esta cuestión ha quedado zanjada por la doctrina establecida en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de Junio de 2019 (nº de Recurso 3020/2015).

Conforme a dicha doctrina jurisprudencial, la acción -personal- para exigir de la aseguradora, bajo el régimen de la Ley 57/1968, la devolución de las cantidades entregadas a cuenta para compra de vivienda en construcción se halla sujeta al plazo general del artículo 1964 del Código Civil, y no al de dos años del artículo 23 de la Ley de Contrato de Seguro.

Y la razón de ello, la recoge el Alto Tribunal en el Fundamento de Derecho Cuarto de la reseñada Sentencia, en el que se afirma: '... La razón fundamental es que el artículo 1-1.ª de dicha ley prevé como garantías alternativas de la devolución de las cantidades anticipadas tanto el contrato de seguro como el aval solidario (artículo 1-1.ª), y no tendría ningún sentido que el plazo de prescripción de la acción de los compradores fuese distinto -y considerablemente más corto- en el caso del seguro que en el del aval, ya que ambas formas de garantía deben ser contratadas imperativamente por el vendedor en beneficio exclusivo de los compradores y el artículo 7 de la propia Ley 57/1968 establece que los derechos de estos 'tendrán el carácter de irrenunciables'...'.

Antes esta sentencia recapitulaba sobre la doctrina jurisprudencial de la prescripción de las acciones fundadas en la Ley 57/1968 en los siguientes términos:

'Es cierto que la sentencia de esta sala 643/2006, de 15 de julio , en la que se apoya la sentencia recurrida, declaró no prescrita la acción por haberse interrumpido la prescripción en virtud de un intento de solución extrajudicial, desde el presupuesto de considerar aplicable el plazo de dos años del art. 23 LCS . Y también lo es que la sentencia 555/2016, de 21 de septiembre , no descartó el plazo de prescripción del art. 23 LCS , aunque en un caso no regido por la Ley 57/1968 porque el objeto de la compraventa había sido un establecimiento destinado a oficina de farmacia.

Sin embargo, la sentencia 3/2003, de 17 de enero , consideró aplicable el plazo general del art. 1964 CC , y no el del art. 23 LCS , por ser el asegurado un simple beneficiario del seguro concertado entre el vendedor y el asegurador y, por tanto, 'exento de obligaciones'.

Por su parte el auto de 27 de septiembre de 2018, dictado en aclaración de la sentencia 516/2018, de 20 de diciembre , puntualizó que la mención del plazo de prescripción del art. 23 LCS en el fundamento de derecho segundo de dicha sentencia no formaba parte de su razón decisoria y que tal mención no significaba que el 6 JURISPRUDENCIA plazo de prescripción de la acción contra la aseguradora, fundado en la Ley 57/1968, fuera en todo caso el previsto en el art. 23 LCS

A su vez la sentencia 781/2014, de 16 de enero de 2015 , de pleno, consideró que el plazo de prescripción de la acción contra el banco depositario de los anticipos que no hubiera exigido la apertura de cuenta especial ni la garantía en forma de aval o seguro ( art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 ) era el general del art. 1964 CC y no el de un año del art. 1968-2.º del mismo Código , y este criterio se reiteró en la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre .'

SEXTO.-En el supuesto actual, tanto si se toma como díes a quo el plazo de quince años de prescripción según el art. 1964 C.c. en su redacción anterior y al tiempo de Diciembre de 2005 en que ya se pretendió la resolución del contrato, como si se parte del Auto del Tribunal Supremo de 16 de Marzo de 2010 que declara firme la S.A.P. de Málaga de 9 de Octubre de 2008 e incluso con el nuevo plazo de cinco años tras la reforma de la Ley 42/2015, de 5 de Octubre desde el requerimiento de 19 de Junio de 2017 es evidente que la acción no estaba prescrita, al presentarse la demanda el 27 de Junio de 2017.

A mayor abundamiento la Ley 20/2015 entró en vigor el 1 de Enero de 2016 sin que pueda conferírsele efectos retroactivos.

En cuanto a la segunda alegación: efecto positivo de la cosa juzgada con referencia al A.T.S. 16 de Marzo de 2010 que declaraba firme la citada SAP de Málaga, se planteó de contrario la inexistencia de incumplimiento en el plazo de entrega de la vivienda (del Hecho PRIMERO de la contestación a la demanda) según el clausulado del contrato, que obtuvo la LPO el 1 de Diciembre de 2005. No hubo, pues, incumplimiento del promotor.

En este punto nos centraremos en ese efecto positivo que implica por definición la vinculación a lo ya resuelto en el primer proceso. Su función tiene un carácter prejudicial de manera que lo jurídicamente resuelto por medio de sentencia firme deberá existir ya y tener virtualidad para cualquier otro tribunal en procesos posteriores.

No se puede resolver de manera distinta o contraria a lo ya resuelto. Decíamos en sentencia de 17 de Octubre de 2017 de Esta Sección 25ª que:

"Para que la cosa juzgada cumpla su función negativa, excluyente de una decisión jurisdiccional, es preciso que entre el caso ya resuelto por sentencia firme y el posterior en el que se excepciona se dé la identidad entre las cosas (acción), la causa de pedir y las personas que litigan. Sin embargo, hay supuestos en los que no concurren todas las mencionadas identidades y los procesos solo son parcialmente coincidentes o conexos, de modo que la sentencia anterior es condicionante o prejudicial de la que ha de recaer en él el segundo proceso, a la que sirve de base, en cuyo caso la cosa juzgada no opera impidiendo el proceso (función negativa) sino vinculando la decisión del segundo en lo que ha sido resuelto en el primero (función positiva).

La sentencia de 20 de febrero de 1990 señala que el efecto positivo que la cosa juzgada busca se concreta en 'la obligación del Juez ulterior de aceptar la decisión del anterior, en cuanto sea conexa con la pretensión ante él ejercitada'.

Si bien no puede existir cosa juzgada sobre lo que no ha sido juzgado, si algún presupuesto de lo que ahora se juzga ya fue decidido en una sentencia firme anterior, el pronunciamiento judicial ya emitido sobre este extremo vincula positivamente la emisión del segundo".

Doctrina aplicada, entre otras, en S. 3 de Julio de 2009 de esta Sección 25ª y también en la S. de 15 de Octubre de 2012 con la conclusión de que no se puede resolver de manera distinta o contraria a lo ya resuelto por el carácter prejudicial esencial de la función positiva de la cosa juzgada. "

El punto decisivo es, pues, la conexión entre los procesos y es esa conexión la que determina la vinculación del segundo proceso si algún presupuesto ya se decidió.

SEPTIMO.-El elemento de conexidad requiere un análisis comparativo entre los dos procesos y apreciar si concurre este factor que constituye el punto de enlace entre ambos.

Como es de ver el ATS de 16 de Marzo de 2010 se refiere a la demandada, recurrente en los siguientes términos:

'....eludiendo que la resolución recurrida, tras la valoración de la prueba concluye que la entrega....no tuvo lugar en el mes de Julio de 2005....por lo que aparece incuestionable la incursión en mora....en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales de entrega'.

La SAP de Málaga declarada firme por el ATS anterior establece en su Fundamento de Derecho TERCERO aquella incursión en mora, que la vendedora estableció la indeterminación en la duración de la prórroga, que supondría dejar al arbitrio unilateral de la vendedora la fecha del cumplimiento de sus obligaciones y que los términos para fijar la fecha de entrega en absoluto se pueden considerar orientativos sin compromiso para el promotor y vendedor y termina afirmando el incumplimiento del contrato por la vendedora.

Así las cosas no puede sino evidenciarse la completa conexión entre lo resuelto en aquel proceso y ahora con la consiguiente obligación de aceptarse la decisión anterior, lo que hace decaer el inexistente incumplimiento que opuso la demandada en su contestación a la demanda.

No resultando controvertida la póliza de afianzamiento individual de las cantidades entregadas y el pago de 152.035,31 € procede la estimación del recurso y consecuentemente de la demanda por dicha cantidad en concepto de principal más intereses vencidos conforme a la Ley 57/68 e intereses moratorios del art. 20 LCS, incursión en mora de la aseguradora que se entiende producida desde la reclamación efectuada el 19 de Junio de 2017.

OCTAVO.-No obstante la estimación de la demanda, no puede sino destacarse cómo en el éxito o no de la acción ha influido decisivamente la aplicación de una doctrina jurisprudencial controvertida hasta época muy reciente, aplicación con resultados diversos con las consiguientes dudas jurídicas que ello lleva consigo siendo muestra de tal estado de corrientes interpretativas de la prescripción, las resoluciones, entre otras, aquí reseñadas y la última, la S.T.S. de imposición de las costas en la primera instancia y al estimarse el recurso tampoco de las causadas en esta alzada ( arts. 394 y 398 LEC).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Teofilo contra la sentencia de 12 de Julio de 2018 del JPI nº 90 de Madrid dictada en procedimiento 614/2017 revocamos dicha resolución.

En su lugar, con estimación de la demanda formulada por el citado D. Teofilo condenamos a la demandada Zurich Insurance PLC Sucursal en España a que pague al demandante la cantidad de 152.035,31 € en concepto de principal más intereses vencidos conforme a la Ley 57/68 e intereses moratorios del art. 20 LCS desde el 19 de Junio de 2017; sin hacer imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3390-0000-00-0640-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe