Sentencia CIVIL Nº 461/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1309/2018 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE DIRECCION000 .
JUICIO DE GUARDA Y CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 933/2016.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1309/2018.
SENTENCIA Nº 461/19
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la Ciudad de Málaga, a veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio sobre
Guarda, Custodia y Alimentos número 933/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno
de DIRECCION000 , seguidos a instancia de DOÑA Sabina , representada en esta alzada por la Procuradora
de los Tribunales Doña Samira Martínez Larsen, y asistida de la Letrado Dª Patricia Jiménez Rueda, frente a
DON Norberto , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Vicente Torres García de
Quesada y asistido del Letrada D. Jose Ramón Cabello Hernández; actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra
la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 12 de junio de 2018, en el Juicio sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 933/2016, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: "FALLO: La adopción de las medidas definitivas contenidas en la presente resolución relativas a la menor Trinidad , hija de Doña Sabina y don Norberto consistentes en: 1º) Patria potestad atribuida en su titularidad a ambos progenitores, con los derechos y obligaciones a ella inherentes, y en su ejercicio, en exclusiva, a la madre 2º) Atribución a la madre de su guarda y custodia.

3º) Pensión de alimentos en cuantía de 150 euros, a satisfacer por el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta a tal efecto designada por la madre. Suma que será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el I.N.E. u organismo que lo sustituya.

4º) Gastos extraordinarios de la menor a satisfacer por ambos progenitores, por mitad No se efectúa expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario por la apelada y el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde al no haberse propuesto prueba, ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 21 de mayo de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada en disconformidad con el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos establecida a su cargo a favor de la hija menor, en cuantía de 150 euros mensuales, que interesa se reduzca a la cantidad de 100 € invocando error en la valoración de la prueba dado que el demandado ha salido hace poco de prisión y se estima se encuentra en desempleo por lo que sus recurso son mermados y la suma de 150 € mensuales puede resultarle inasequible, razón por la cual suplica se reduzca la pensión de alimentos que ha de satisfacer el demandado a la menor a 100 € mensuales

SEGUNDO.- La sentencia recurrida debe ser confirmada. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil, resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012, que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993, señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital.

Nos encontramos por tanto en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable que deriva de las obligaciones propias del ejercicio de la patria potestad, y dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil , siempre procede establecer el derecho cuantificándolo en la suma que resulte ajustada a las circunstancias concurrentes, incluso cuando la situación económica del obligado sea de precariedad o de carencia de ingresos, pues en estos casos, cual ocurre en el que nos ocupa, en todo caso ha de fijarse un mínimo vital que garantice una subsistencia digna del menor, siendo obvia la obligación de los progenitores de sufragar las necesidades vitales mínimas de la menor, como son las de comida, vestido y vivienda en condiciones de suficiencia y dignidad. Más recientemente el Tribunal Supremo en la Sentencia de 25 de abril de 2016, aunque cita las SSTS de 12 de febrero de 2015 y 2 de marzo de 2015, argumenta que aun partiendo de la precariedad económica de los progenitores y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, en el caso concreto acoge al criterio de que, 'ante la más mínima presunción de ingresos cualesquiera que sea su origen y circunstancias', se ha de fijar un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutirles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentarte. Y añade que es cierto que esta Sala (SSTS de 2 marzo de 2015 y 10 de julio de 2015) declara que la falta de medios determina otro mínimo vital, que es el del alimentante, con soluciones a decidir acudiendo a aquellas personas que por disposición legal están obligadas a prestar alimentos ( artículo 142 y siguientes CC) o a servicios sociales de las Administraciones públicas, pero, sin embargo, ello no es el supuesto cuando se acude a la presunción de ganancias a la hora de fijar el juicio de proporcionalidad. En el presente caso, se indica que el demandado acaba de salir en prisión por lo que aduce su su propia defensa, la suposición que está desempleado, debiendo señalarse al respecto que figura al folio 110 de las actuaciones, consulta al Punto Neutro Judicial en el que aparece dado de alta en el subsidio por desempleo desde 8 de marzo de 2018, no habiéndose acreditado que su situación penitenciaria le haya supuesto total carencia de ingresos.

Como ya expresase esta misma Sala en Sentencia de 11 de junio de 2014 ( Sentencia 417/14), reiterada en otras como la sentencia de 12 de enero de 2016 ( Sentencia nº 1/16), ' ... Precisamente, entre los objetivos que la política penitenciaria encomienda a la Administración Penitenciaria figura el de reinserción social, y entre las medidas de tratamiento que la normativa penitenciaria vigente prevé, a efectos de su consecución, ocupa un lugar destacado la actividad laboral de los internos, que se conoce como 'actividad productiva'. La regulación legal del trabajo productivo en los Centros Penitenciarios está contemplada en la legislación penitenciaria. Así la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria, en el Capítulo II del Título II, regula el Trabajo en los Centros Penitenciarios; y el Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario regula en el Capítulo IV del Título V, la relación laboral especial penitenciaria. Por otra parte, la Constitución en su artículo 25.2 hace referencia a que el condenado a penas de prisión 'en todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social'. La Ley Orgánica General Penitenciaria, establece en el artículo 26 , que el trabajo será considerado como un derecho y como un deber del interno, siendo un elemento fundamental del tratamiento. En la misma línea, el Reglamento Penitenciario, en su artículo 132 , también establece que el trabajo penitenciario es un derecho y un deber del interno y constituye un elemento fundamental del tratamiento cuando así resulte de la formulación de un programa individualizado y tiene además, la finalidad de preparar a los internos para su acceso al mercado laboral cuando alcancen la libertad. La Ley Orgánica General Penitenciaria recoge un concepto amplio de trabajo en su artículo 27 , y señala que el trabajo directamente productivo que realicen los internos será remunerado y se desarrollará en las condiciones de seguridad e higiene establecidas en la legislación vigente. Todos los penados tendrán la obligación de trabajar conforme a sus aptitudes físicas y mentales, según el artículo 29, ya sea desarrollando trabajo productivo o en cualquier modalidad que recoge la Ley, según dispone el Reglamento Penitenciario en su artículo 133, salvo los casos que menciona, que no consta que concurran. En el Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 1/95, de 24 de marzo , en su artículo 2, se regulan las relaciones laborales de carácter especial y en su apartado c) se incluye la de los penados en las instituciones penitenciarias.

Por su parte, el artículo 134.1 del Reglamento Penitenciario regula la relación laboral especial penitenciaria y dispone: 'se entiende por relación laboral especial penitenciaria la de los penados en instituciones penitenciarias, la relación jurídica laboral establecida entre el Organismo Autónomo Trabajo y Prestaciones Penitenciarias u órgano autonómico competente de un lado y dentro los internos trabajadores, como consecuencia del desarrollo por estos últimos de las actividades laborales de producción por cuenta ajena comprendidos en la letra c) del artículo 27.1 de la Ley Orgánica General Penitenciaria , excluidas las actividades productivas mediante fórmulas cooperativas o similares'. Y los reclusos trabajadores en los talleres productivos tienen, entre otros, como derecho laboral básico, de acuerdo con el artículo 135 del Reglamento Penitenciario , el derecho que el trabajo productivo que se pudiera ofertar por la Administración Penitenciaria sea remunerado. En virtud del artículo 147 del Reglamento Penitenciario , la retribución que reciban los reclusos que realicen trabajos productivos en los talleres penitenciarios, encuadrados en la relación laboral especial penitenciaria, se determinará en función del rendimiento normal de la actividad de que se trate, categoría profesional y horario de trabajo efectivamente cumplido. Para la determinación de la retribución se aplicarán los parámetros a un módulo, para cuyo cálculo se tomará como referencia el Salario Mínimo Interprofesional vigente en cada momento, de tal manera que el salario resultante se fijará proporcionalmente al número de horas realmente trabajadas y al rendimiento conseguido por el trabajador. Para el operario superior el módulo se incrementará en un diez por ciento.', criterio que se reiteró en la Sentencia de fecha 26 de octubre de 2016 ( Sentencia nº 714/2016). Conforme a ello, es claro que el hoy recurrente ha estado en situación de obtener ingresos, no obstante su internamiento penitenciario, no habiendo acreditado que durante su estancia en prisión el mismo haya intentado sin éxito ejercer algún tipo de trabajo remunerado, al cual incumbía ex artículo 217 de la LEC la carga de la prueba, pues invoca que se encuentra en una situación de carencia de ingresos, subsistiendo, por el contrario, la necesidad alimenticia de la hija menor nacida el NUM000 de 2012 ( por lo tanto, a fecha actual con 6 años de edad) por lo que no procede la reducción de la pensión alimenticia por debajo de lo que esta Sala viene denominando 'mínimo vital' o de subsistencia, suma que debe conceptuarse como la indispensable para dar cobertura a las necesidades mínimas vitales de una menor de edad, aun a pesar de que el progenitor no custodio alimentante carezca de ingresos fijos, pues, como se dijo anteriormente, la obligación de alimentos de los padres para con sus hijos nace del hecho mismo de la filiación, y cuando son menores de edad, constituye uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, lo que significa, como nos dice la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993, que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno/materno, no puede ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación, a partir de que procede respetar lo que en la práctica forense se viene denominando 'mínimo vital' o 'de mera subsistencia', pues indudablemente esa relación de proporcionalidad que dice debe presidir la decisión judicial, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, habitación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, en tales casos, al entenderse ser imprescindible un mínimo de cobertura para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal, en sintonía con la jurisprudencia menor, viene resolviendo para casos similares - SS. de las Audiencias Provinciales de Almería (Sección 2ª) de 18 de octubre de 2013, de Alicante (Sección 9ª) de 16 de junio de 2009, de Córdoba (Sección 2ª) de 4 de junio de 2012, de Murcia (Sección 5ª) de 11 de diciembre de 2012, de La Rioja (Sección 1ª) de 10 de mayo de 2010, y de Zaragoza (Sección 2ª) de 28 de febrero de 2012-. La cuantía fijada en concepto de alimentos para la hija en la Sentencia constituye un mínimo vital sin que pueda hacerse recaer toda la obligación de prestarlos sobre la madre, quien litiga con justicia gratuita, pues de accederse a lo interesado de contrario, supondría dejar a la menor en una situación de desprotección total que, en modo alguno, puede aceptarse, teniendo en cuenta, además, que en la cuantía de la pensión alimenticia va incluida la satisfacción de la necesidad habitacional de la menor puesto que no existe domicilio familiar atribuible a la misma. Por todo ello, atendiendo a la obligación del progenitor no custodio de alimentar a sus hijos, y teniendo en cuenta que la cuantía fijada se considera mínimo vital de subsistencia, no constando falta de capacidad o falta de aptitud para acceder al mercado de trabajo, estando el padre en plena edad laboral ( nacido el NUM001 de 1987), procede confirmar la cuantía establecida.



TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Norberto , frente a la Sentencia de fecha 12 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en los autos sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 933/2016, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.