Sentencia CIVIL Nº 461/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 281/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA - VIGO
SENTENCIA: 00461/2019
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
NV
N.I.G. 36057 42 1 2011 0004951
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000281 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0001426 /2017
Recurrente: Mónica
Procurador: ANDREA ESTEVEZ SANTORO
Abogado: SUSANA MARIA CASTRO LOPEZ
Recurrido: Luis Pedro
Procurador: MARIA VICTORIA BARROS ESTEVEZ
Abogado: MARIA ROMANA SAN LUIS COSTAS
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente, Dª. MAGDALENA
FERNÁNDEZ SOTO y DON JOSÉ FERRER GONZÁLEZ ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº461/19
En VIGO a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001426/2017, procedentes del XDO.
PRIMEIRA INSTANCIA NÚM. 5 DE DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000281 /2019, en los que aparece como parte apelante, Mónica , representada por
la Procuradora de los tribunales, Sra. ANDREA ESTÉVEZ SANTORO, asistida por la Abogada Dª. SUSANA
MARÍA CASTRO LÓPEZ, y como parte apelada, Luis Pedro , representada por la Procuradora de los

tribunales, Sra. MARÍA VICTORIA BARROS ESTÉVEZ, asistida por la Abogada Dª. MARÍA ROMANA SAN
LUIS COSTAS.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 8 de febrero de 2019, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' FALLO Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Andrea Estévez Santoro, en nombre y representación de Dña. Mónica contra D. Luis Pedro , representado por la Procuradora Dña. Victoria Barros Estévez. Con imposición de las costas del procedimiento a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Mónica , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 26 de septiembre de 2019 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- A modo de resumen de antecedentes fácticos de interés, pueden reseñarse, los siguientes: a) En el expediente de conciliación núm. NUM000 seguido en la Sección de Mediación, Arbitraxe e Conciliación del Servicio de Traballo Economía Social, entre la empresa 'Citibank España S. A.' y Dña. Mónica , se alcanzó un acuerdo de conciliación, con fecha 3 de diciembre de 2013, en el que, tras manifestar las partes que la relación laboral se había extinguido con fecha 15 de noviembre de 2013, la empresa, reconociendo la improcedencia del despido y con carácter transaccional, ofrecía a la trabajadora la cantidad de 43.408,60 euros, que correspondían a las indemnizaciones legal y voluntaria y la suma de 1.132,48 euros en concepto de preaviso, cantidades que fueron ingresadas en la cuenta bancaria que designó la trabajadora.

b) Con fecha 1 de septiembre de 2015, el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , dictó sentencia en el procedimiento de modificación de medidas 914/2013, cuyo fallo exponía: 'En la demanda interpuesta por la Procuradora de los tribunales Sra. Barros Estévez, en nombre y representación de D. Luis Pedro contra Dña. Mónica , representada por el Procurador de los tribunales Sr. Gil Tránchez y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, se desestima la misma'.

c) Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Luis Pedro , que motivó la apertura del rollo de apelación 816/2015, dictándose por esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra con sede en DIRECCION000 , sentencia con fecha 22 de julio de 2016, cuyo fallo resultaba del tenor siguiente: 'Que al acoger el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Pedro , representado por el Procurador Dña. Victoria Barros Estévez, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en autos de modificación de medidas 914/2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION000 y, en consecuencia, estimamos la demanda formulada por el apelante, por lo que acordamos el cambio de custodia del hijo común de los litigantes, que será ejercida en lo sucesivo por el padre demandante. La madre, Dña. Mónica , abonará a su hijo una pensión mensual de 300 euros'.

d) En el periodo comprendido entre el 25 de enero y el 30 de junio de 2018, la Sra. Mónica , prestó servicios laborales en la Xunta de Galicia, Xefatura Territorial de Cultura y Educación General.

e) La demanda que da inició al presente procedimiento se dedujo con fecha 9 de noviembre de 2017.



SEGUNDO.- El art. 90 del Código Civil, en relación con las medidas adoptadas en convenio regulador; el art. 91 del mismo Texto legal, por lo que afecta a las medidas establecidas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dentro de la regulación de los procesos matrimoniales, reconocen la posibilidad de sustitución o modificación de aquellas, siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ciertamente, debe partirse del principio general de la inalterabilidad de las medidas, si bien, acogiendo la posibilidad de la modificación con carácter excepcional, ya que se trata de la operatividad de la regla rebus sic stantibus, en sede de resoluciones matrimoniales, en cuanto se vincula con las consecuencias derivadas del ejercicio de una acción sobre una faceta del estado civilque, por la naturaleza esencialmente evolutiva de las relaciones de familia, precisan de una vía de actualización para adecuarlas a las circunstancias personales, sociales o económicas que concurran en cada momento concreto en un núcleo familiar determinado. Por tanto, la razón de ser del proceso de modificación es realizar un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda, en que se pide su modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a Derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquel primer momento.

Siguiendo la doctrina mayoritaria de las Audiencias (reflejada en alguna sentencia del Tribunal Supremo, como la de 27 de junio de 2011), la prosperabilidad de la acción de modificación de medidas precisa la concurrencia de los siguientes presupuestos: 1) Que haya existido y así se acredite, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción.

2) Que dicha modificación o alteración sea sustancial, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3) Que tal alteración no sea esporádica o transitoria, sino que presente caracteres de estabilidad o permanencia.

4) Que la referida modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

En todo caso, el éxito de tal acción modificativa viene lógicamente condicionado a la acreditación plena y cabal, del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, determinante en todo caso de unas consecuencias jurídicas distintas, recayendo, lógicamente, la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación (arg. art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).



TERCERO.- En la demanda, el hecho que invoca la demandante como pretendidamente transformador de las circunstancias que se tomaron en consideración al tiempo de dictarse la resolución judicial que ahora pretende modificarse, se enuncia literalmente del siguiente modo: 'La Sra. Mónica se encuentra en situación de desempleo desde el 15 de noviembre de 2013, fecha en la cual fue despedida de la empresa para la que venía prestando servicios, Citibank España S. A., desde el año 2005'.

Pues bien, el hecho que ahora se alega como supuestamente innovador no es tal. El despido (y, por tanto, la consiguiente situación de desempleo) ya existía al tiempo de dictarse las resoluciones que pusieron fin al procedimiento de modificación de medidas 914/2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION000 . Consiguientemente se trata de un hecho que pudo hacerse valer en dicho procedimiento para que pudiere valorarse a la hora de fijar la pensión de alimentos a favor del menor (la omisión de la alegación solamente es imputable a la aquí demandante). De suerte que, en tal sentido, el hecho que se invoca no es susceptible de ser calificado como reformador o modificativo de las circunstancias que pudieron ponderarse al tiempo de dictarse la sentencia de cuya modificación se trata. Y, ausente el primero de los presupuestos de viabilidad de la acción ejercitada, debe decaer la misma.

Por lo demás, la situación de desempleo no acredita, por si sola, que la obligada no cuente con medios económicos suficientes para seguir haciendo efectiva la pensión de alimentos de su hijo: consta que en el año 2013 percibió la suma de 44.500 euros de indemnización por despido, que ha trabajado durante un periodo de seis meses durante el año 2018 y que, como ella afirma en el escrito de recurso 'cuenta como medio de subsistencia, con parte de sus ahorros y con aquellas sustituciones para las que está siendo llamada de forma esporádica'.



CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el art. 394.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dña. Andrea Estévez Santoro, en nombre y representación de Dña. Mónica , contra la sentencia de fecha ocho de febrero de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , confirmamos la misma con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, ante este mismo tribunal y para la Sala Primera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.