Sentencia CIVIL Nº 461/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1139/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-16/002308
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2016/0002308
Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 1139/2018 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo - UPAD /
Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 484/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Aurora
Procurador/a/ Prokuradorea:ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE URBINA
Abogado/a / Abokatua: MARIA CARMEN GARCIA MARTINEZ
Recurrido/a / Errekurritua: Juan
Procurador/a / Prokuradorea: ANA ROSA ALVAREZ SANCHEZ
Abogado/a/ Abokatua: MARIA BEGOÑA ACHA MANCISIDOR
S E N T E N C I A N.º 461/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a catorce de marzo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 484/2016
del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo - UPAD, a instancia de Dª. Aurora , apelante -
demandante, representada por el procurador D. ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE URBINA y defendido por
la letrada D.ª MARIA CARMEN GARCIA MARTINEZ, contra D. Juan , apelado - demandado, representado
por la procuradora D.ª ANA ROSA ALVAREZ SANCHEZ y defendido por la letrada D.ª MARIA BEGOÑA
ACHA MANCISIDOR; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 1 de mayo de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: 'FALLO Que, DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por la representación de Aurora frente a Juan debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones de la demanda ejercidas en el presente procedimiento.

Sin que haya lugar a la imposición de las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representanción de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el juzgado de instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 1139/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercitaban en la demanda, acción de nulidad/anulabilidad por haber concurrido dolo por parte del marido y error en el consentimiento por parte de la esposa, y subsidiaria acción de rescisión por lesión, de las cláusulas económicas de Convenio Regulador de 19 de mayo de 2014 de su Divorcio y de la liquidación de gananciales, por haber causado a la demandante lesión patrimonial, acción acumulada a la resolución de tales cláusulas económicas, y/o total del Convenio por aplicación de su cláusula octava, y además acción de adicción de bienes, o complemento de la sociedad de gananciales.

Concretando en el SUPLICO las pretensiones del ejercicio de tales acciones, solicitando se declare: 1º.-La nulidad del Convenio Regulador del divorcio de 19/05/14 aprobado en la Sentencia nº 103/2014 de fecha 17/09/14 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Getxo , o se anule éste.

2º.-Subsidiariamente, la rescisión o declaración de rescisión por lesión en más de la cuarta parte de lo que correspondía a la demandante en sus derechos el 19/05/14, y en concreto: se rescinda o declare la rescisión de la falta de reconocimiento del derecho de pensión compensatoria (cláusula quinta del Convenio ), y/o se rescinda o declare la rescisión de la obligación de venta de la vivienda privativa de la actora y el pago de la parte de los préstamos hipotecarios que son de titularidad y obligatoriedad de pago del demandado, así como el reparto al 50% con el demandado del dinero sobrante (cláusula sexta ), y/o se rescinda o declare la rescisión de la liquidación de bienes gananciales (cláusula séptima ).Y una vez declarada tal o tales rescisiones, se resuelva o se declare la resolución del Convenio Regulador en su totalidad al amparo de lo dispuesto en la cláusula octava del mismo.

3º.-Y añadido a la petición principal o a las subsidiarias, se declare que procede adicionar todos los bienes y deudas que a día de interposición de la demanda ya se conocen que eran del matrimonio el 19/05/14 y no fueron incluidos en el Convenio Regulador (los obtenidos a partir de la firma de capitulaciones matrimoniales el 26/04/05, y los anteriores a esa fecha que no fueron inventariados ni repartidos en la escritura citada) y los que tras el periodo probatorio del procedimiento que comience con la presente demanda se lleguen a averiguar.

4º.-Y en consecuencia con los puntos anteriores: - Se declare el derecho de la demandante a cobrar una pensión compensatoria que deberá dársele en un solo pago de 91.500 €.

- Se declaren nulas o se anulen o se rescindan o se declaren inexistentes las tres obligaciones de la actora contenidas en el cláusula sexta del Convenio (la obligación de venta de la vivienda privativa, la obligación de con el dinero obtenido en la venta de pagar la parte del Sr. Juan pendiente de los préstamos hipotecarios y la obligación del reparto del sobrante al 50% con dicho demandado), sustituyéndose por la declaración de que el 19/05/14 la Sra. Aurora tenía una deuda de valor hacía el Sr. Juan por importe de 75.699,30 €, y que tal deuda deberá ser actualizada a la fecha en que la Sentencia que se dicte en este pleito sea firme, y el Sr. Juan deje de pagar el total de los préstamos hipotecarios (que incluye el 50% de la demandante, que será lo único que podrá reclamar sumado a tales 75.699,30 € de deuda a 19/05/14), deuda que será lo único exigible a la Sra. Aurora en relación con su vivienda privativa.

- Se declare la nulidad o ineficacia de las transmisiones de bienes o derechos adjudicados al demandado en la liquidación de gananciales.

-De acuerdo con la nulidad o anulabilidad del Convenio o de la cláusula de liquidación de gananciales, se declare el derecho de la actora a que se practique una nueva partición de bienes y deudas gananciales, a la que se adicionarán todos los omitidos en su día.

-Y subsidiariamente de tal nueva partición, se determine la cuantía exacta de la lesión respecto de los bienes gananciales liquidados con base en el valor que resulte probado por el informe pericial que se aportará, a fin de que el demandado pueda ejercitar, con relación a los mismos, la opción que le confiere el artículo 1.077 del Código Civil , sin perjuicio de que en ese caso de optar por indemnizar, deberá practicarse igualmente la partición de todos los bienes y deudas objeto de adición o complemento (los de los hechos tercero y cuarto de esta demanda y todos los que se averigüen en fase probatoria que en su día fueron omitidos).

5º.-Y para el supuesto de que el Juzgado considerara que los ex cónyuges no se regían por el sistema económico matrimonial de gananciales, en vez de los pronunciamientos relativos a la liquidación de la sociedad de gananciales que se han relacionado, se tenga desde ya por reclamado todo lo que el demandado, Sr. Juan , se hubiere quedado de los bienes privativos de la Sra. Aurora , entre ellas sus 1.429 participaciones de SHAGGY INVERSIONES, S.L, que deberá devolvérselas, y cualesquiera otros bienes que aparecieran de la titularidad de él pero de la propiedad al 50% de ambos en fase probatoria.

Y todo ello con expresa condena en costas al demandado.

El demandado se opuso a la demanda, negando la procedencia de las acciones de nulidad y/o anulabilidad, al no existir ni error ni dolo en la suscripción del convenio regulador; y negando la procedencia de las acciones de rescisión por lesión y adicción de bienes, por cuanto que los cónyuges al momento de la firma del convenio, se encontraban sujetos al régimen de separación de bienes, en virtud de escritura de capitulaciones matrimoniales suscrita el 26 de Abril de 2005.

Negaba igualmente la aplicación de los preceptos invocados de contrario, relativos al régimen de sociedad de gananciales, y del art. 97 del C/c , relativo a la pensión compensatoria.

La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda.

La demandante interpone recurso de apelación, y solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra, en la que se estimen íntegramente las pretensiones ejercitadas en su demanda.

En base a los motivos que seguidamente se expondrán.



SEGUNDO.- El primer motivo de recurso, va dirigido a atacar el pronunciamiento de la sentencia de instancia que ha desestimado las acciones de nulidad y/o anulabilidad, ejercitadas frente al convenio regulador de Divorcio de 19 de Mayo de 2014, al considerarse que no se había acreditado su nulidad por falta de consentimiento, y tampoco la existencia de error o y dolo, en la prestación del consentimiento.

Se razona por el Juzgador de la instancia, que lo que a parte actorarefiere en su demanda, no es un error sobre la cosa o sustancia del contrato, no existiendo una interpretación errónea sobre en qué consiste el contrato y cuáles son las obligaciones que asume cada parte y las prestaciones que constituyen su objeto, y tampoco una actitud engañosa del demandadoque condujese a crearun error en la demandante, pues las estipulaciones del convenio son claras y las disposiciones entendibles, mostrando dos años después de su firma, un desacuerdo con la valoración e inclusión de las partidas inventariadas.

La recurrente inicia sus alegaciones, que titula < vicio o error en el consentimiento - engaño> , sosteniendo que fue el demandado el que solicitó los servicios del Letrado Sr. Usunaga, con el que la recurrente solo estuvo en dos ocasiones, firmando lo que se le puso por delante, por cuanto que su marido le dijo expresamente que él se iba a encargar de que no le faltara nada, y que él iba correr con todos los gastos, algo que reconoció el propio demandado, el día de la vista en su interrogatorio.

El resto de las alegaciones del recurso, se dirigen a atacar el contenido del convenio, partiendo de la consideración de que en el citado convenio se está liquidando una sociedad de gananciales, cuando lo cierto es que según argumenta el demandado, la sociedad de gananciales ya había sido disuelta, pues en el año 2005 se otorgó escritura de capitulaciones matrimoniales liquidando la sociedad de gananciales, pasando a regirse por el régimen de separación de bienes.

Sostiene la parte recurrente, que si desde la escritura de capitulaciones matrimoniales, nos encontramos en régimen de separación de bienes, la liquidación allí efectuada es la única que vale; pero si por el contrario, tal como sostiene la recurrente, y a pesar de que formalmente se pactara un régimen de separación de bienes, se habría acordado que continuara la sociedad de gananciales, lo que había que haber hecho en el convenio, era una liquidación total de todo lo que era común, y no solo de aquello que le convenía al demandado, para quedarse con todo el patrimonio.

En definitiva lo que sostiene la recurrente, es que el demandadose ha quedado con todo el patrimonio común.

Pues bien, las alegaciones expuestas, no tiene virtualidad suficiente para desvirtuara los razonamientos del Juzgador de la instancia, no concurriendo los requisitos necesarios para el éxito de las acciones de nulidad y/o anulabilidad ejercitadas, pues ni siquiera se cuestiona la existencia de un consentimiento, y nada se prueba sobre el error o el dolo que se alega.

Por lo que se refiere a la principal de las acciones ejercitadas, nulidad por vicio del consentimiento, por error y por dolo , conforme al art. 1261 CCivil ' No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º) Consentimiento de los contratantes, 2º) Objeto cierto que sea materia del contrato y 3º) Causa de la obligación que se establezca ', de forma que la ausencia de alguno de dichos requisitos esenciales, determina la nulidad de pleno derecho del mismo, que no está sujeta a ningún plazo de prescripción o caducidad en cuanto a su ejercicio. Sin embargo, el supuesto planteado en este pleito no es el de ausencia de consentimiento, pues conforme a las manifestaciones de la demanda, y tal como se razona en la sentencia recurrida, no se pretende hacer valer propiamente una ausencia de condiciones físicas y psíquicas de la actora para querer y entender o ausencia de capacidad natural, que excluyera la voluntad negocial e impidiera su validez y eficacia, sino que lo que se alega es la concurrencia en un vicio del mismo.

Por lo que al consentimiento se refiere, el art. 1265 del CCivil prevé que ' Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación odolo ', siendo constante, antigua y uniforme la doctrina y jurisprudencia en la interpretación de que la concurrencia de cualquiera de los referidos vicios de la voluntad lo que determina no es la nulidad radical o inexistencia del contrato (prevista sólo para los supuestos de ausencia de alguno de los elementos esenciales del art. 1261 CCivil o de contravención del art. 6.3 CCivil) sino solo la anulabilidad del mismo. La STS de 16 de febrero del 2010, rec. 2400/2005 , indica que ' el supuesto en que una persona tiene una relación de confianza con otra que le induce a celebrar un contrato o bien no es lo suficientemente experimentada como para poder calibrar las condiciones de dicho contrato es uno de los casos más típicos deldoloy como vicio independiente ha sido acogido en el artículo 4:109 de los Principios del Derecho europeo de los contratos, que permite la impugnación por parte de aquella persona en quien haya concurrido dicho vicio, que trata como vicio de la voluntad .'.

Respecto al error como vicio del consentimiento, el art. 1266 CCivil indica que ' para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo '; asimismo, aunque no esté expresamente previsto en la Ley, se exige por la jurisprudencia constante que se trate de un error excusable, como un elemental postulado de buena fe contractual ( art. 111-7 CCCat ). Recoge la doctrina consolidada del TS en esta materia la Sentencia de 17 de Julio del 2006, rec. 873/2000 , (con el mismo criterio cabe citar las SSTS de 24 de enero del 2003 , rec. 1001/1997, de 12 de noviembre del 2004 , rec. 3109/1998 , y la de 12 de noviembre del 2010 , rec. 488/2007 ), expresando que ' para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubierandado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 ); y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18 de febreroyde 3 de marzo de 1994 , que se citan en la de 12 de julio de 2002 , ycuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004 ; también, Sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 ) '. Igualmente, al requisito de la excusabilidad nos hemos referido en nuestras Sentencias nº 253 de 15 de junio de 2012, rec. 95/2011 , y de 8 de Junio del 2012, rec. 157/2011 .

La jurisprudencia más reciente en materia de error del consentimiento se refleja en la STS nº 840 de 20 de enero de 2014 (rec. 879/2012 ), (con relación a los contratos bancarios, en ese caso), que cita a su vez las Sentencias nº 683/2012, de 21 de noviembre , y nº 626/2013, de 29 de octubre , y que explica que ' Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Elart. 1266 CCdispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. '.

Con relación al dolo, que también se invoca por la demandante, el art. 1269 CCivil dispone que ' Haydolocuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho ', y el art. 1270 CCivil que ' para que eldoloproduzca lanulidadde los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes '. La jurisprudencia viene utilizando un concepto amplio de dolo , comprendiendo todas aquellas actuaciones de uno de los contratantes dirigidas a obtener el consentimiento por parte del otro que, sin ellas, no habría prestado, incluyendo conductas activas y también omisivas. Como dice la STS, de 28 de septiembre del 2011, rec.

809/2008 : ' En este sentido , lasentencia de esta Sala núm. 129/2010 de 5 marzo ( Recurso de Casación núm.

2559/2005 ) destaca cómo la jurisprudencia ha establecido que no sólo manifiestan eldolola 'insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe', y añade la de 11 de diciembre de 2006 que también constituyedolo'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato y respecto de los que existe el deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico'. Por su parte, la de 5 de mayo de 2009 añade que 'en cualquier caso, siempre cabría estimar, como hacen las sentencias de instancia, la concurrencia dedolonegativo o por omisión, referido a la reticencia del que calla u oculta, no advirtiendo debidamente, hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión contractual ( sentencias, entre otras, de 29 de marzoy5 de octubre de 1994 ; 15 de junio de 1995 ; 19 de julioy30 de septiembre de 1996 ; 23 de julio de 1998 ; 19 de julioy11 de diciembre de 2006 ; 11 de julio de 2007 ; 26 de marzo de 2009 ), pues resulta incuestionable que la buena fe, lealtad contractual y los usos del tráfico exigían, en el caso, el deber de informar ( sentencias de 11 de mayo de 1993 ; 11 de junio de 2003 ; 19 de julioy11 de diciembre de 2006 ; 3 y 11 de julio de 2007 ; 26 de marzo de 2.009 )' . Igualmente, la STS de 16 de febrero del 2010, rec. 2400/2005 expresa que ' se ha considerado que en un sentido muy amplio, 'doloes todo complejo de malas artes, contrario a las leyes de la honestidad e idóneo para sorprender la buena fe ajena, generalmente en propio beneficio', aunque esto último no es exigible para que pueda considerarse que ha concurridodolo. Por ello el concepto central que aparece en elartículo 1269 CCes aquella estratagema que se utiliza para que se produzca una percepción errónea en el otro contratante y por ello se considera que, en definitiva, eldoloinduce a un error, si bien lo que se pone de relieve en este vicio de la voluntad no es tanto el resultado, sino la maquinación utilizada para llegar a él .'.

En el ámbito del dolo , conforme a la STS de 11 de junio del 2003, rec. 3166/1997 , que cita a la de 22 de enero de 1988, los requisitos comúnmente exigidos por la doctrina científica para apreciar la concurrencia de dicho vicio del consentimiento son los siguientes: 1) Una conductainsidiosa, intencionada o dirigida a provocar la declaración negocial, utilizando para ello las palabras o maquinaciones adecuadas; 2) que la voluntad del declarante quede viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia; 3) que sea grave si se trata de anular el contrato; 4) que no haya sido causado por un tercero, ni empleado por las dos partes contratantes; y 5) que la conducta dolosa sea probada inequívocamente, sin que basten meras conjeturas o indicios ( Sentencias de 13 de mayo de 1991 y 23 de junio y 29 de marzo de 1994 ), en tanto en cuanto hay que partir de que el dolo no se presume: ' eldoloprincipal o causante no puede ser apreciado sin una cumplida prueba por parte de quien lo alega - sentencias de 22 de febrero de 1961 y 28 de febrero de 1969 -, no bastando al efecto meras conjeturas -sentencia de 25 de mayo de 1945 - ( sentencia de 21 de junio de 1978 ). '.

Partiendo de estos criterios, y una vez reexaminadas todas las pruebas practicadas, concluimos como ya hemos dicho, que en el caso de autos no se dan los elementos necesarios para considerar que la recurrente prestó su consentimiento con error y/o dolo, por parte del otro contratante demandado.

En primer término, debemos considerar que un convenio de divorcio de mutuo acuerdo, es un negocio jurídico de familia que contiene una serie de pactos y obligaciones para las partes, que no se pueden contemplar aisladamente, sino como un conjunto de prestaciones y contraprestaciones, que en el caso de autos se plasman de forma comprensible, sin que la ahora recurrente haya mostrado objeción alguna a su contenido, sino una vez transcurridos más de dos años desde su firma.

No existe en los autos ni una sola prueba, que evidencie que durante el proceso de negociación, se impusieren a la recurrente la aceptación de unas condiciones, o que le hiciera creer erróneamente que si no suscribía el convenio, el demandado dejaría de hacer frente a sus obligaciones alimenticias para con sus hijos.

En cuanto al engaño que la demandante atribuye al demandado, a través del Letrado que intervino en la confección del convenio de divorcio, llama poderosamente la atención, que la ahora recurrente no solicitara su declaración como testigo, pues solo de lo que él mismo pudiera haber manifestado, se podría haber acreditado, la ausencia de negociación y la existencia de información errónea la recurrente con anterioridad a la suscripción del convenio.

Por último, aunque el perjuicio económico no es un requisito necesario para poder apreciar la nulidad de un contrato por vicio del consentimiento (ex art. 1300 Civil), en la Sentencia de instancia se analizan los distintos pactos y negocios que se realizaron entre las partes para liquidar el patrimonio familiar, concluyendo que su cometido resultaba razonable a la vista de las circunstancias existentes.

Así la renuncia a la pensión compensatoria, no evidencia la existencia de error en la recurrente, por cuanto que tal como se recoge de forma minuciosa en la sentencia recurrida, su situación económica derivada de la ruptura matrimonial, podía entenderse ya compensada por distintas vías, y por ello tal pensión compensatoria no resultaba exigible en el momento de suscripción del convenio.

Tampoco evidencia error o engaño, el hecho de que la recurrente asumiera las obligaciones relativas a la vivienda cuya propiedad le había sido atribuida en las capitulaciones, pues a pesar de tal atribución, la recurrente no había hecho frente al pago de los préstamos hipotecarios destinados a su amortización.

La reiterada alegación de la recurrente reclamando la nulidad del convenio, por cuanto que en el mismo se recoge una liquidación de la sociedad de gananciales, cuando lo cierto es que los cónyuges se encontraban sometidos al régimen de separación de bienes, no puede tener acogida.

La recurrente ni siquiera menciona, en qué forma la mención a la sociedad de gananciales provocó la existencia de error en su consentimiento, y es más, a pesar de la existencia de la escritura de capitulaciones y liquidación de la sociedad de gananciales, la recurrente viene manteniendo de forma un tanto contradictoria, que el cambio de régimen económico matrimonial fue meramente formal, pues habían acordado previamente, que continuarían con la sociedad de gananciales, luego la mención en el convenio regulador a una liquidación de la sociedad de gananciales, respondía, (según se alega) a su real situación, luego no se entiende porqué se reclama la nulidad del convenio, en base al existencia de tal cláusula.

Conforme a las anteriores consideraciones, y teniendo a la vista que la carga de la prueba de la concurrencia del vicio del consentimiento le corresponde a quien la alega, debemos estimar que las conclusiones del juzgador a quo son conformes con el resultado que arroja la prueba practicada y se ajustan a la normativa y jurisprudencia expuestas, sin que puedan reputarse ni ilógicas ni arbitrarias a la luz de dicha prueba. Procediendo por tanto la desestimación del recurso en cuanto al ejercicio de la acción principal de nulidad/anulabilidad por vicio del consentimiento.



TERCERO .- Respecto a la acción ejercitada de forma subsidiaria, la de rescisión por lesión en más de una cuarta parte, con fundamento en el art.1074 del CC , la sentencia de instancia la desestima por cuanto que 1) tal acción solo resulta de aplicación en la liquidación de la sociedad de gananciales, y en el supuesto de autos a la fecha del convenioregulador cuya rescisión se pretende, no existía tal sociedad de gananciales, pues que había concluido de pleno derecho, en aplicación de lo dispuesto en el art. 1302.4 del CC . al haber convenido los cónyuges el régimen de separación de bienes(escritura de capitulaciones matrimonialesde 26 de Abril de 2005) y 2) porque dados los términos del convenio,no existía duda alguna de la voluntad de las partesde transigir, y con ello de renunciar implícitamente a impugnar la liquidación acordada a través de la rescisión o de cualquier otro tipo de acción, renuncia que es eficazal no haber sido anulada, por haberse apreciado algún vicio de consentimiento en la suscripción del convenio, y 3) porque además y en todo caso la parte actora no habría acreditado la realidad de la lesión y su importe superior a la cuarta parte, atendiendo al valor de los bienes adjudicados conforme a la pericial de la parte demandada, cuyo método de valoración no puede tacharse de erróneo.

La recurrente sostiene que si se da por válida la liquidación de gananciales contenida en el convenio tendríamos una lesión importantísima: 1) al dar carácter ganancial a bienes privativos, 2) porque se incluyen solo bienes de ella, y 3) porque las acciones que se incluyen (solo las de ella) se les da un precio ridículo.

Partiendo de tal lesión, se incluyen en su acción rescisoria, el contenido de las cláusulas quinta, sexta, y séptima del convenio regulador, solicitándose que en contra de lo establecido en la quinta,se establezca el derecho a tener una pensión compensatoria; se dejen sin efecto las tres obligaciones que la actora asume en la cláusula sexta relativas a la venta de su vivienda privativa, y la obligación de pagar con ella los préstamos hipotecarios, repartiendo el sobrante al 50% con el demandado; y que se declare nula la adjudicación de bienes en favor del demandado que se hace en la cláusula séptima, por cuanto que ya la tenían hecha y eran privativos de Dña. Aurora .

Con carácter previo, diremos que las estipulaciones quinta (renuncia pensión compensatoria) y sexta (obligaciones referidas a la vivienda familiar), en ningún caso pueden ser objeto de una acción rescisoria, pues su contenido no se refiere a la liquidación de la sociedad de gananciales, no conteniendo valoración alguna que pueda ser objeto de impugnación en virtud de establecido en el art. 1074 del CC ., que resulta de aplicación por remisión de lo dispuesto en el art. 1410 del CC ., solo para los pactos relativos a la liquidación del régimen de gananciales, y no para cualquier otro pacto que pudiere estar incluido en un convenio regulador de Divorcio, careciendo de todo fundamento el pretender establecer una pensión compensatoria, dentro del marco de una acción rescisoria.

Limitado por tanto el ejercicio de la acción rescisoria, al contenido de lo dispuesto en la cláusula séptima del convenio, lo cierto es que tal acción tampoco puede prosperar, pues a pesar de que la cláusula se titule 'Liquidación de la Sociedad de Gananciales', lo cierto es que en su contenido, no está liquidando una sociedad de gananciales, sociedad, que tal como ya hemos dicho reiteradamente. estaba disuelta desde el año 2005.

En dicha cláusula, se procede a liquidar el patrimonio común adquirido con posterioridad a la escritura de capitulaciones matrimoniales, en los términos que allí se había acordado, no teniendo tal patrimonio carácter ganancial. sino en su caso privativo o común a ambos copropietarios; es por ello que la acción de rescisión por lesión en más de una cuarta parte, no se puede ejercitar en el supuesto de autos, pues como ya hemos dicho solo resulta de aplicación a la liquidación de bienes gananciales y en esa cláusula séptima no hay bienes gananciales.

Pero además compartimos en su integridad los razonamientos del juzgador de la instancia, concluyendo que de los términos del convenio regulador, transcritos en la sentencia recurrida, se evidencia la voluntad de transigir y la renuncia al ejercicio de todo tipo de acciones, renuncia que es plenamente eficaz pues no se ha apreciado a existencia de vicio de consentimientos.

Finalmente y en todo caso la acción tampoco podría prosperar, siendo llamativa su indefinición en cuanto, al importe de la lesión cuyo resarcimiento reclama, pues no se valora la totalidad del patrimonio ganancial, para en su caso concretar que el perjuicio sufrido excede de una cuarta parte, como consecuencia de supra o infravaloración de determinadas partidas.



QUINTO.- Finalmente el tercer motivo de recurso, va dirigido a atacar el pronunciamiento que ha desestimado la acción ejercitada para adición a la sociedad de gananciales, de bienes que no fueron incluidos en el convenio regulador.

La sentencia de instancia desestima la pretensión de adición, razonado el efecto que no se había señalado la existencia de otros bienes gananciales para completar la liquidación, pues los que reclama como tales eran bienes comunes adquiridos con posterioridad a la liquidación de la sociedad de gananciales en el año 2005 bajo el régimen de separación de bienes.

La recurrente obviando esos razonamientos, reitera sus alegaciones de que en la liquidación de gananciales de la cláusula séptima, se incluyen bienes que no tenían que estar, y no se incluye los que deberían estar, discrepando igualmente de la valoración de las sociedades que se recogen en dicha liquidación.

Comenzando por esta última alegación, únicamente decir que las discrepancias en las valoraciones no pueden ser objeto de una acción de adicción pues la acción delartículo 1079 del Código civil (EDL 1889/1) está prevista para complementar o adicionar objetos o valores omitidos en la partición, pero no para alterar valoraciones.

Y en cuanto a la petición de incluir otros bienes gananciales, los que la recurrente pretende incluir, no tienen tal carácter porque son todos bienes adquiridos con posterioridad a la escritura de capitulaciones matrimoniales y, por tanto, no tienen carácter ganancial.

Y finalmente, y en lo que se refiere a las participaciones sociales de mercantil Suarez Alaba, cuya inclusión se considera injustificada, únicamente decir que en el ámbito de la acción ejercitada, solo se puede pretender la inclusión de partidas, y no su exclusión.

Procede por todo lo expuesto la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.



SEXTO.- La desestimación del recurso conlleva la condena al pago de las costas de la apelación.

SÉPTIMO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En Virtud de la potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Legorburu Ortíz de Urbina en nombre y representación de D.ª Aurora contra la sentencia de fecha 1 de mayo de 2018 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo , en el procedimiento ordinario nº 484/2016 de que el presente recurso dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución condenando a la apelante al pago de las costas del recurso.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1139 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 27 de marzo de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.