Sentencia CIVIL Nº 461/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1662/2019 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 1662 (CL-1603) 19.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 4298/18.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 5 BIS DE ALICANTE.
SENTENCIA NÚMERO 461/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos Javier Guadalupe Fores.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a veinte de mayo del año dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba expresados, ha
visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, sobre condiciones generales
de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 5 bis de Alicante; de los que conoce,
en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por BANCO SANTANDER, SA, representado por su
Procurador D. MIGUEL MARTÍNEZ HURTADO, con la dirección letrada de D.ª VANESSA AUCEJO SANCHO;
siendo la parte apelada D.ª Estrella y D. Secundino , representada por el Procurador D. JULIO COSTA ANDREU,
con la dirección letrada de D. ANTONIO GALLEGO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 11 de septiembre de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación de D. Secundino Y DÑA. Estrella contra la mercantil BANCO SANTANDER SA y en consecuencia: 1) Se declara la nulidad de la cláusula relativa a los gastos de la escritura de fecha 20-2-2007, debiendo restituir la entidad demandada a la parte actora la cantidad de 96,82 euros (gastos de registro), 267,68 euros (mitad de los gastos de notaría) y 145 euros (mitad de los gastos de gestoría), más intereses legales desde la fecha de su cobro.

2) Se declara la nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, teniéndola por no puesta.

3) Se declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de reclamación de posiciones deudoras, teniéndola por no puesta.

4) Se declara la nulidad de la estipulación que determina el cálculo de interés mediante la fórmula señalada en la cláusula 3 con base a 360 días/año de la escritura ya citada, condenando a la parte demandada a devolver a la parte actora la cantidad de intereses que ha pagado en exceso por aplicación de la fórmula de cálculo de interés con base 360 días, más intereses legales desde la fecha de cada cobro.

5) No se hace expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 12 / 5 / 20, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. Nulidad de la cláusula que establece una comisión en concepto de reclamación de posiciones deudoras.- Se combate por la apelante la declaración de nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras.

Acogiendo los criterios establecidos por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2019 (a cuyos razonamientos nos remitimos expresamente sin necesidad de transcripción, a fin de evitar inútiles reiteraciones), la citada cláusula es abusiva porque: i) se configura como una reclamación automática; ii) no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de una cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión, lo que supondría infracción de los arts. 85.6 TRLGDCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 (cobro de servicios no prestados); iii) no identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo; iv) contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias, lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

Con ello, se confirma el criterio mantenido por este Tribunal, que ya advirtió que '... con las nuevas tecnologías (mail, SMS, etc), las entidades bancarias se comunican constantemente con sus clientes, sin que ello les suponga ningún gasto, pues dichas comunicaciones (entre las que se podría encontrar la de poner en conocimiento del prestatario la existencia de un impago para que haga frente a él, o reclamárselo antes de otro tipo de gestiones de mayor importancia) pueden ser perfectamente hechas por sus empleados (incluso por sistemas informáticos automatizados), en el ejercicio regular de sus actividades laborales'.

En definitiva, desestimaremos este motivo impugnatorio.



SEGUNDO. Carácter abusivo de la cláusula que, a los efectos de liquidación de los intereses ordinarios, considera que el año tiene 360 días.- Sobre esta cuestión, compartimos los muy acertados razonamientos contenidos en la reciente SAP Pontevedra de 5 de mayo del 2016 (Ponente, Iltmo. Sr. Menéndez Estébanez), ya asumidos por este Tribunal en posteriores resoluciones, que reproducimos por su claridad y precisión: ' En relación a la primera de las cláusula cuestionadas en esta alzada relativa al cálculo de los intereses tomando como base de la liquidación el año comercial de 360 días, tal estipulación aun tratándose de un uso bancario que pudo tener justificación en el pasado y carece de ella en la época actual, carece de justificación que en el momento de la liquidación del saldo, pueda tomarse como base de la liquidación el año comercial de 360 días y en cambio se utilice el mes natural para el cálculo del devengo de intereses, 31 o 30 días, lo que constituye una práctica que genera un desequilibrio importante e injustificado en los derechos y obligaciones de las partes que perjudica siempre a la misma parte, el prestatario.

Pero no en la actualidad, de modo que dicha práctica ha sido muy discutida por el propio Banco de España en su informe sobre buenas prácticas bancarias en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2009.

Se dice en dicha Memoria en cuanto al año comercial/año civil que: El criterio mantenido por el Servicio es el siguiente: '[...] el uso de la base de cálculo 360 se ha venido considerando como un 'uso bancario', establecido por la práctica reiterada del mismo por parte de las entidades financieras y, como tal, fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, a quien correspondía, con arreglo al Decreto de 16.10.50 (BOE del 17 de noviembre), determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 21 del Código de Comercio.

Como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones correspondientes a los años 1992 y 1993, que indicaban que 'la aplicación del año comercial o de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario'. Debemos advertir, no obstante, que puede ocurrir que determinadas conductas que han llegado a constituir auténticos usos bancarios sean cuestionadas en el presente, pues el desarrollo de los sistemas que venían a justificar dichos usos carecen en la actualidad de razón técnica, y más en el presente caso, en el que el cambio de base no parece obedecer a criterios de facilitar los cálculos. Ahora bien, estas circunstancias solo podrían ser debatidas por el órgano judicial competente, como instancia adecuada para establecer la validez y alcance de las cláusulas de los contratos.' Y es que esa especie de redondeo a la baja lo es en detrimento del consumidor.

Este es el caso resuelto por el Tribunal Supremo cuando rechazó los recursos de casación frente a sentencias que declararon nulas las cláusulas de redondeo al alza en los préstamos garantizados con hipoteca a interés variable cuya similitud con el redondeo del cálculo de los intereses es más que evidente. En SSTS de 4 de noviembre y 29 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011 , se entendió que dichas cláusulas son abusivas en cuanto que en aplicación del art. 8.2 Ley 7/1.998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, por tanto, del art. 10 bis Ley 26/1.984, de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios (hoy artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), por tratarse de estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Y, finalmente la cláusula tampoco se ajusta a la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que establece en el anexo V en relación al cálculo de la Tasa anual equivalente que 'los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30, 41666 días (es decir, 365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no'.

Así pues, el cálculo de los intereses con la utilización del criterio del año comercial es una cláusula abusiva y, por tanto, nula, ya que no puede decirse que supere el control de transparencia, dado que no consta en modo alguno que el apelante fuera informado adecuadamente de las consecuencias económicas negativas que tiene exclusivamente para él la aplicación de dicha cláusula'.

Desestimaremos, por tanto, el motivo de recurso, confirmando los razonamientos de la sentencia apelada.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva, de conformidad con los 394 y 398 de la LEC, la imposición de las costas a la parte apelante, al no apreciarse que la cuestión promovida presente serias dudas de hecho o de derecho.

La confirmación de la resolución recurrida supone la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso ( D. A. 15ª.9 LOPJ).



CUARTO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2ºLEC-, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, de fecha 11 de septiembre de 2019, en los autos de juicio ordinario n.º 4298/2018, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo las costas a la apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr.

D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha.

Certifico.