Sentencia CIVIL Nº 461/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 247/2019 de 04 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN CUARTA.

PRESIDENTE, ILMO. SR.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.

Dª. MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ.

RECURSO DE APELACIÓN 247/2019 .

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 5 DE FUENGIROLA.

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1.385/2017.

S E N T E N C I A Nº 461/2020

En Málaga, a cuatro de septiembre de dos mil veinte.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga ha visto el recurso de apelación interpuesto por don Juan María y don Jose Ángel, representados por los procuradores doña Angélica Martos Alfaro y don José Luís Rey Val, defendidos por los letrados don Alejandro Pérez-Fajardo Cano y doña Eva María Pardo Núñez, frente a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 1.385/2017, tramitado por el juzgado de Primera Instancia número 5 de Fuengirola. Es parte recurrida doña Patricia, quien se opuso al recurso, sin personarse ante la sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada-juez del juzgado de Primera Instancia número 5 de Fungirola dictó sentencia el 30 de noviembre de 2018, en el procedmiento ordinario 1.385/2017, con el fallo siguiente:

' ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por Dª Patricia frente a D. Jose Ángel y D. Juan María, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los expresados demandados a que entreguen a la demandante el legado, consistente en tercio de libre disposición,incluyendo el usufructo vitalicio sobre la vivienda sita en Fuengirola (29640), provincia de Málaga, PASEO000, NUM000, NUM001 de su herencia, con relevación de fianza e inventario y con facultad para tomar por si posesión del legado, debiendo proceder respecto del inmueble, a la entrega de las llaves y toma de posesión efectiva, con abstención por parte de los demandados de seguir usándolo. Más, la cantidad de 3.333 euros desde agosto de 2016 que se corresponde con el tercio de los beneficios del Chiringuito de Playa 'Antonio Videra' sito en Playa de Los Boliches, Paseo Marítimo, nº 19, t.m. de Fuengirola (Málaga)'.

Dicho fallo fue rectificado por auto de 5 de diciembre de 2018, en el sentido de que la condena al pago de 3.333 euros es mensual, desde agosto de 2016.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por los demandantes, fue turnado a esta Sección de la Audiencia, celebrándose la deliberación el 15 de junio de 2020.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don Jaime Nogués García.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia ha estimado parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de doña Patricia frente a don Juan María y don Jose Ángel, sobre entrega de legado, en los términos que constan en el fallo de dicha resolución, pronunciamiento con el que discrepan los demandados mediante el recurso que someten a consideración de la sala, alegando la representación procesal de don Juan María infracción de ley por incorrecta aplicación del art. 864 e inaplicación de los arts 888 y 884, todos ellos del Codigo civil y por vulneración de las normas que rigen los bienes gananciales y la disolución de la sociedad de gananciales, así como infracción de la jurisprudencia sobre la entrega del legado de parte alícuota.

La representación procesal de don Jose Ángel alega aplicación indebida de los arts. 861 y ss, 884 y concordantes, todos ellos del Código civil, así como de la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, y error en la valoración de la prueba.

La demandante se ha opuesto a ambos recursos, solicitando la confirmación de la sentencia, por ser ajustada a derecho.

SEGUNDO.-Los antecedentes para la resolución del recurso se resumen del modo siguiente:

I.- La representación procesal de doña Patricia formuló demanda de procedimiento ordinario frente a don Juan María y don Jose Ángel, sobre entrega de legado, alegando en síntesis que el difunto don Ezequias, padre de los demandados, otorgó testamento el 23 de marzo de 2016, en el que le legaba el tercio de libre disposición, en el que incluyó expresamente el usufructo vitalicio sobre la vivienda sita en el NUM001 del número NUM000 del PASEO000, de Fuengirola, con relevación de fianza e inventario, y con facultad para tomar por sí posesión del legado, instituyendo herederos a sus hijos en los demás bienes, y tras comparecer en notaría aceptando el legado, remitió requerimiento notarial a los sres Jose Ángel Ezequias Juan María para que manifestasen si aceptaban la herencia y procedieran a la entrega de la posesión del inmueble objeto del legado, entrega de las llaves con la abstención de seguir usándolo, así como de los frutos y rentas percibidos por el arrendamiento del inmueble y por la explotación del chiringuito de playa 'Antonio Videra', sito en playa de los Boliches, paseo marítimo número 19, de Fuengirola, desde el fallecimiento del causante hasta la actualidad, siendo contestado por los demandados mediante burofax en el que manifestaron la aceptación de la herencia de su difunto padre, así como su predisposición a entregar el usufructo de dos tercios de la vivienda, proponiéndole dividirla físicamente o llevar a cabo una compensación económica, sin pronunciarse sobre la entrega de los frutos del inmueble y del chiringuito, y al no haber acuerdo entre las partes solicitaba el dictado de sentencia por la que, con carácter principal, se condene a los demandados a la entrega del legado consistente en el tercio de libre disposición, incluyendo en el mismo el usufructo vitalicio sobre la vivienda antes referida mediante la entrega de llaves, absteniéndose de seguir usándola, y con carácter subsidiario, la condena a la entrega, a cuenta del legado, del usufructo vitalicio sobre la citada vivienda, procediéndose a la entrega de las llaves para la toma de posesión efectiva, con abstención por parte de los demandados de seguir usándola.

II.- Los demandados se opusieron a dichas pretensiones, pues reconociendo la existencia del legado sobre parte del usufructo del inmueble, sus frutos aún no están determinados, debiendo estarse a la partición de herencia. Alegan que pusieron a disposición de la demandante el usufructo de la parte que le corresponde, dos tercios de la vivienda, ya que a ellos les corresponde una sexta parte a cada uno por herencia de su difunta madre, habiendo ofrecido como opciones la división material del inmueble o una compensación económica. Añadían que la explotación del chiringuito era ganancial de sus padres, quedando extinguido al vencer el plazo de la concesión, por lo que actualmente se explota en precario, quedando excluído del caudal hereditario.

III.- La sentencia ha estimado parcialmente la demanda. La magistrada de instancia, tras valorar la prueba practicada, concluye que ' la postura que debe ser estimada es la mantenida por la parte demandante al ser la que más se ajusta a la voluntad del testador que de manera expresa 'lega a Doña Patricia, el tercio de libre disposición, disponiendo que se incluya en dicho tercio el usufructo vitalicio sobre la vivienda sita en Fuengirola (29640), provincia de Málaga, PASEO000, NUM000, NUM001 de su herencia, con relevación de fianza e inventario, y con facultad para tomar por sí posesión de este legado'; entendiendo que ofrecer a la demandante 2/3 de la vivienda legada supondría una capitalización del usufructo no contemplada por el causante y rechazada por la legataria. Lo acordado se entiende sin perjuicio de lo resulte tras la partición de la herencia'.

Rechaza la reclamación de los frutos o rendimientos del inmueble, al no quedar acreditado la que los produzca, y desestima igualmente la indemnización solicitada por el letrado de la demandante, en fase de conclusiones, por perjuicios económicos por el despojo de la posesión del inmueble, razonando que ' dicha pretensión no ha sido objeto de debate ni de prueba en el procedimiento'.

Finalmente, respecto de los rendimientos por la explotación del chiringuito, coincide con la demandante en su carácter privativo, ya que fue renovada por el difunto sr. Ezequias en 2016, en estado de viudo, y estima razonable el pago a aquella de 3.333 euros mensuales desde agosto de 2016 fundamentando su decisión en que ' se corresponde con el tercio de los beneficios del Chiringuito, con fundamento en el acuerdo sobre la gestión del negocio alcanzado entre los demandados en fecha 14 de junio de 2017 elevado a público el 15 de junio de 2017'.

TERCERO.-Los recursos interpuestos por los demandados, aunque con matices en su enfoque al litigar con distinta defensa jurídica, coinciden en combatir los dos pronunciamientos condenatorios, la entrega del legado y el pago de la cantidad mensual en concepto de rendimientos por la explotación del chiringuito, a los que damos respuesta por separado.

1.- Sobre la entrega del usufructo vitalicio sobre el NUM001 del número NUM000 del PASEO000, de Fuengirola.

La representación procesal de don Jose Ángel alega aplicación indebida de los arts. 861 y ss., 884 y concordantes, todos ellos del Código Civil, así como de la jurisprudencia que los interpreta.

En el desarrollo argumental del motivo reprocha el recurrente a la magistrada de instancia que conceda a la demandante el usufructo total del inmueble, sin tener en cuenta la escritura de aceptación y adjudicación de la herencia otorgada el 14 de junio de 2017, en la que se procedió a liquidar la sociedad de gananciales constituida en su día entre sus difuntos padres, adjudicándose, junto con su hermano, un tercio indiviso de la legítima de la herencia de su madre, por lo que a la demandante únicamente corresponde dos terceras partes de la vivienda, en equivalencia con el tercio de libre disposición..

El motivo ha de ser analizado conjuntamente con los esgrimidos por el codemandado don Juan María, que denuncian infracción de los arts. 864, 884 y 888, todos ellos del Código Civil, así como de la jurisprudencia sobre la entrega de legado de parte alícuota, y en su desarrollo argumental parte, al igual que el otro codemandado y recurrente, de que el legado instituido por su difunto padre quedó reducido a su participación del haber ganancial, discrepando del criterio de la magistrada de instancia que califica el legado como de cosa específica, con las consecuencias previstas en los arts. 881 y 861 CC, pues el causante no legó el inmueble por entero (lo propio y lo ajeno), consciente de que carecía de su pleno dominio, quedando limitado a la parte que le pertenecía ( art. 864 CC), y puesto que la demandante rechazó las opciones ofrecidas, la entrega del usufructo de la parte del testador o una compesación económica, es de aplicación el art. 888 CC, lo que implica refundir en la masa de la herencia el legado, correspondiéndole, por su condición de legataria de parte alícuota, una cuota abstracta del haber hereditario que deberá determinarse una vez partida la herencia y descontadas las deudas.

Ambos motivos han de ser estimados.

La sala discrepa, tanto de la calificación jurídica que del legado realiza la magistrada de instancia como de las consecuencias que anuda a dicho pronunciamiento, pues no lo es de cosa específica ( art. 882 CC), sino de parte alícuota, y basta para ello indagar la voluntad del testador plasmada en la cláusula primera del testamento abierto, en la que legaba a la sra. Patricia 'el tercio de libre disposición, dispone que se incluya en dicho tercio el usufructo vitalicio sobre la vivienda sita en Fuengirola (29640), provincia de Málaga, PASEO000, NUM000, NUM001 de su herencia, con relevación de fianza e inventario, y con facultad para tomar por sí posesión de este legado'.

La cláusula es clara en su sentido gramatical ( art. 1.281 CC), pues el testador legó a la demandante el tercio de libre disposición, siendo su voluntad que en el mismo se incluyera el usufructo vitalicio del inmueble, lo que permite concluir que su eficacia queda limitada económicamente, lo que impide estimar la pretensión deducida en la demanda, la entrega de la vivienda objeto de legado, e igualmente impide aplicar los efectos previstos en el art. 882 CC, esto es, la percepción por parte de la legataria, desde la muerte del causante, de los frutos o rentas que pueda producir, debiendo estarse a la partición de la herencia tras la liquidación del haber hereditario.

Por las razones expuestas, no puede calificarse el legado como de cosa ajena en parte, precisamente por no tratarse de un legado de cosa específica, sin que sea de aplicación la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2000, citada por la demandante al oponerse a los recurso, pues en dicha resolución se contempla un supuesto distinto, el legado por el cónyuge supérstite de cosa específica perteneciente a la comunidad postganancial surgida tras el fallecimiento del otro cónyuge, de ahí que, concluya, no se trata de un legado de cosa ajena, y tampoco de un legado de cosa ganancial, sino de cosa perteneciente a la comunidad postganancial, que queda fuera de toda normativa legal, al no ser ganancial, ni de cosa ajena, ni es cosa común, sino cosa integrante de una comunidad que recae sobre todo un patrimonio y que no se conoce, hasta su división, y dependerá de que la cosa legada se adjudique o no al testador, de ahí que para resolver tal situación novedosa, ante la laguna legal existente, aplique la analogía, como prevé el artículo 4.1 del Código civil, acudiendo a lo prevenido en el del artículo 1.380 del Código civil que contempla la validez del legado de cosa ganancial y su efectividad.

Como decimos, no es el caso, al encontrarnos, insistimos, no ante un legado de cosa específica, sino de parte alícuota, lo que hace innecesario indagar sobre el carácter ganancial del inmueble objeto de legado.

En definitiva, hemos de revocar el pronunciamiento que condena a los recurrentes a entregar a la demandante las llaves del inmueble para hacer efectivo el legado, debiendo estarse a la partición efectiva del haber hereditario.

2.- Pago de la cantidad mensual de 3.333 euros, a contar desde erl mes de agosto de 2016, en concepto de rendimientos por la explotación del chiringuito de playa 'Antonio Videra', sito en playa de los Boliches, paseo marítimo número 19, de Fuengirola.

Ambos recurrentes discrepan de dicho pronunciamiento condenatorio. Don Ezequias alega que el legado constituido a favor de la demandante, de cosa genérica, no incluía la exlotación del chiringuito, resultando inaplicable el art. 884 CC, y en cualquier caso, la cantidad objeto de condena no se corresponde, en la proporción estimada, con los rendimientos que produce el negocio, insistiendo en que la concesión administrativa para la explotación del chiringuito era ganancial.

El codemandado don Ezequias reproduce, en esencia, los argumentos anteriores, aunque con matices, por lo que ambos motivos han de resolverse conjuntamente, y hemos de anticipar su estimación, pues la sentencia recurrida incurre en incongruencia 'extra petita', al conceder más de lo solicitado, siendo doctrina reiterada y constante del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 25 de septiembre de 2002) que la congruencia exige la conformidad que ha de existir entre la sentencia y la pretensión, o pretensiones, que constituyen el objeto del proceso, y existe congruencia cuando la relación entre el fallo y la pretensión procesal no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en el suplico de los escritos rectores del proceso, no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos (por todas la sentencia de 26 de junio de 1996).

No obstante, los recurrentes no denuncian dicho vicio, con fundamento en el art. 218 LEC, aunque discrepan del pronunciamiento condenatorio precisamente porque el legado no confiere a la demandante un derecho a percibir los rendimientos del chiringuito de playa, al estar limitado al usufructo de la vivienda, de hecho, la demanda se interpone para hacer efectivo el legado ('Demanda de entrega de legado', es el enunciado de la acción ejecitada, con base en el art. 885 CC), y en el suplico de la demanda nada se solicita respecto de dichos rendimientos, por lo que la cuestión debe quedar extramuros del procedimiento, y ello con independencia que, mediante otrosí, la demandante solicitara, como medida cautelar, la intervención judicial de la herencia, sin que la sala tenga nada que objetar en lo relativo a su tramitación, ni respecto del acuerdo alcanzado por laas partes, pues, insistimos, no ha sido el objeto del procedimiento, circunscrito a la entrega del legado, y ello con independencia de las acciones que, en su caso, pueda ejercitar la demandante en el procedimiento correspondiente.

CUARTO.-Los anteriores razonamientos implican la íntegra estimación de los recursos interpuestos por los demandados, revocando la sentencia recurrido, y en su lugar, desestimar íntegramente la demanda, liberando a los mismos de los pedimentos formulados en su contra, imponiendo a la demandante las costas devengadas en la instancia ( art. 394 LEC), sin hacer especial pronunciamiento respecto de las devengadas por los recursos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, devolviendo a los recurrentes los deopósitos constituidos para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Estimando los recursos de apelación interpuestos por los procuradores doña Angélica Martos Alfaro y don José Luís Rey Val, respectivamente en representación de don Juan María y don Jose Ángel, frente a la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2018 por la Magistrada-juez del juzgado de Primera Instancia número 5 de Fuengirola, en el procedimiento ordinario 1.385/2017, debemos revocar dicha resolución, y en su lugar, desestimar la demanda formulada por la representación procesal de doña Patricia frente a don Juan María y don Jose Ángel, liberando a los demandados de los pediments formulados en su contra, imponiendo a la demandante las costas devengadas, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las devengadas por los recursos.

Devuélvanse a los recurrentes los depósitos constituidos para recurrir.

Notifíquese la anterior resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es susceptible de recurso de casación por la cuantía, y para la interposición de los recursos extraordinarios de casación o infracción procesal deberá concurrir alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo interponerse en el plazo de veinte días ante la misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Lo pronuncian y firman los Magistrados de Sala.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'