Sentencia CIVIL Nº 461/2020, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 385/2020 de 23 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00461/2020

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

N.I.G.37274 42 1 2018 0008943

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000385 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001734 /2018

Recurrente: CAIXABANK SA

Procurador: RAQUEL MARIA RODRIGUEZ MATEOS

Abogado: VERONICA CALVO VINSSAC

Recurrido: Prudencio

Procurador: LAURA NIETO ESTELLA

Abogado: AITOR MARTÍN FERREIRA

SENTENCIA NÚMERO: 461/2020

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS :

DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ

DOÑA MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ

En la ciudad de Salamanca a veintitrés de septiembre de dos mil veinte.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO NÚM. 1734/2018 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de esta Ciudad , ROLLO DE SALA NÚM. 385/2020;han sido partes en este recurso: como demandante-apelado DON Prudenciorepresentado por la Procuradora Doña Laura Nieto Estella y bajo la dirección del Letrado Don Aitor Martín Ferreira y como demandada-apelante CAIXABANK S.A.,representada por la Procuradora Doña Raquel Rodríguez Mateos y bajo la dirección del Letrado Doña Verónica Calvo Vinssac.

Antecedentes

1º.-El día trece de febrero de 2019 por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de esta Ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª LAURA NIETO ESTELLA en nombre y representación de D. Prudencio, contra CAIXABANK S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª RAQUEL RODRIGUEZ MATEOS, debo declarar y del caro la nulidad de la cláusula Quinta de la escritura de compraventa con subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria otorgada el día 27 de abril de 2004, por la que se atribuye a la parte prestataria el abono de la totalidad de los gastos y tributos que se deriven del otorgamiento de la escritura y condeno a la entidad demandada a restituir a la actora la mitad de los gastos de notaría y gestoría y la totalidad de los aranceles registrales y gastos de tasación que se deriven exclusivamente de la subrogación en el préstamo hipotecario que se acrediten en ejecución de sentencia.

Las cantidades indicadas se verán incrementadas en el interés legal correspondiente a contar desde la fecha en que la prestataria procedió al pago de cada una de ellas.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, para que en su día dicte resolución por la que revocando la sentencia recurrida en los pronunciamientos objeto de este recurso, dicte una nueva ajustada a lo establecido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a los gastos de notaría y gestoría, dividiendo ambos por mitad.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, se confirme íntegramente la sentencia recurrida nº 244/20, de fecha 13 de febrero de 2020. Condenando, asimismo, en costas al apelante con especial declaración de su temeridad y mala fe en esta alzada en aplicación de los artículos 394, 397 y 398 L.E.C.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día 13 de agosto de 2020, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad demandada, CaixaBank, S. A., se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 9 de esta ciudad, con fecha 13 de febrero de 2020, la cual estimó parcialmente la demanda contra la misma promovida por el demandante, Prudencio, declarando la nulidad de la cláusula 5ª de la escritura de compraventa con subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria otorgada el día 27 de abril de 2004, por la que se atribuyen a la parte prestataria el abono de la totalidad de los gastos y tributos que se deriven del otorgamiento de la escritura, con condena a la entidad demandada a restituir al actor la mitad de los gastos de Notaría y Gestoría y la totalidad de los aranceles registrales y gastos de tasación que se deriven, exclusivamente, de la subrogación en el préstamo hipotecario que se acrediten en ejecución de sentencia.

Las cantidades indicadas se verán incrementadas en el interés legal correspondiente a contar desde la fecha en que la prestataria procedió al pago de cada una de ellas.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Y se interesa por la demandada recurrente en esta segunda instancia, en base a las alegaciones que por su defensa se realizan en el escrito de interposición de tal recurso de apelación, articuladas, como: Preliminar: Pronunciamientos que se impugnan de la sentencia recurrida. Art. 458.2 de la LEC ;1ª- Improcedencia de reclamar a CaixaBank los gastos procedentes de una escritura de compraventa con subrogación. Falta de legitimación pasiva, la revocación de la mencionada sentencia en los pronunciamientos objeto de este recurso, y que se dicte otra ajustada a lo establecido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a los gastos de notaría y gestoría, dividiendo ambos por mitad.

SEGUNDO. -Debe, sin más preámbulos, la Sala anticipar que el recurso apelatorio que nos ocupa, debe venir estimado en lo que se refiere al pronunciamiento de la sentencia de instancia por virtud del cual se condena a la entidad demandada a restituir al actor la mitad de los gastos de Notaría y Gestoría y la totalidad de los aranceles registrales y gastos de tasación que se deriven, exclusivamente, de la subrogación en el préstamo hipotecario litigioso, que se acrediten en ejecución de sentencia, etc.; y ello no tanto por razón de venir acogido el motivo denominado 'falta de legitimación pasiva', que se contiene en dicho escrito de recurso, como en razón del alegato que se contiene en el escrito de contestación a la demanda y reproducido en el dicho recurso de apelación, atinente a que no se ha acreditado por el actor el pago de tales gastos, ...ni se han presentado facturas para poder diferenciar cuantías relativas a la compraventa y al préstamo hipotecario litigioso...

En efecto, en lo que toca a la argumentación de que, al encontrarnos antes un escritura pública de compraventa de una vivienda con subrogación, por el demandante, en la hipoteca constituida sobre la misma, de modo que la entidad financiera apelante no puede ser considerada parte legítima en este proceso, ex art. 10 LEC, al no ser ella la que pactó las cláusulas de dicha escritura, sino la parte vendedora, etc., su rechazo es obligado, pues, contraviene lo establecido por esta misma Audiencia en las propias sentencias que se citan en el escrito de oposición al recurso, formulado por la parte actora, -en especial, la nº 87/2020, de fecha 17 de febrero pasado-, las que se dan por reproducidas y, en las cuales, en definitiva, se sienta la doctrina de que también pueden declararse abusivos los gastos correspondientes que se determinan en escrituras de venta con subrogación en la hipoteca, -por déficit de información y atribución indiscriminada por parte de la entidad bancaria, eso sí, los referentes a la subrogación en el préstamo hipotecario inserta en la escritura de compraventa, quedando al margen los gastos relativos a la dicha compraventa, -negocio distinto al de la subrogación en la hipoteca, en la cual sí interviene el Banco dando su aceptación y consentimiento-.

Esos gastos son ajenos a la entidad bancaria y, por ello, la sentencia de instancia los excluye, expresamente, del impugnado pronunciamiento condenatorio.

Ahora bien, dicho esto, en el escrito de recurso se hace mención explícita, como se ha anticipado, a la inacreditación probatoria de los gastos derivados de la cláusula nula y abusiva que son objeto de condena, y ello en la línea de lo argumentado, profusamente, en el escrito de contestación a la demanda.

En este escrito, consta como uno de los motivos de oposición a la demanda rectora de la litis, el del siguiente tenor literal:

...2 VULNERACIÓN DE PRINCIPIOS ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO CIVIL: OBLIGACIÓN DE PRESENTAR LOS DOCUMENTOS QUE FUNDAMENTAN LAPRETENSIÓN, CARGA DE LA PRUEBA. Defendemos que no todo vale en Derecho, y que deben existir límites a este tipo de demandas en masa. Y uno de los primordiales debe ser la entera aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que la parte actora pretende soslayar, con una actuación cercana a la mala fe procesal y al abuso de derecho en el ejercicio de acciones judiciales. Nos referimos a diferentes principios esenciales del procedimiento civil, como la presentación de documentos sobre el fondo del asunto con la demanda, a la carga de la prueba, a la obligación de establecer la cuantía del procedimiento, o a la prohibición de sentencias con reserva de liquidación, escollos todos ellos con los que tropiezan las pretensiones de condena o restitutorias entabladas por la parte actora: .-La presentación de documentos y otros escritos y objetos relativos al fondo del asunto, está regulada en el artículo 265.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que ordena que a toda demanda habrán de acompañarse los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden, y si en este caso se ha entablado una acción de nulidad con devolución de cantidades, es esencial acreditar fehacientemente dichas cantidades, lo que no hace de ningún modo la demanda. Si se reclama la nulidad de la cláusula que establece el pago de unas determinadas comisiones, o el abono de unos gastos, no puede pretenderse lanzar afirmaciones vacuas e infundadas al respecto, y que mi mandante sea condenada a la restitución de unas cantidades que no constan acreditadas y justificadas, pues en eso consiste la acción de condena entablada. En el presente supuesto no se acredita lo reclamado por los gastos de tasación, notaría, registro y gestoría, todos los gastos de formalización del préstamo hipotecario, no se aporta ninguna factura o documento que los justifique. Y como como denunciamos, y nada se alega al respecto en la demanda, no podrá aducirse que nos encontremos en el supuesto de hecho del apartado 2 del citado artículo 265, es decir, que nos encontremos ante documentos de los que la parte actora no haya podido disponer al presentar la demanda, pues evidentemente son conceptos y documentos que obran en su poder o puede obtener y que no aporta. Mostramos por ello nuestro más frontal rechazo a esta actuación torticera. Y mucho menos podrá defenderse la posibilidad de aportar dichos documentos en la audiencia previa al juicio, alegando que su interés y relevancia se ha puesto de manifiesto a consecuencia de estas alegaciones, como prevé el apartado 3 del artículo 265, pues como venimos exponiendo, se trata de documentos esenciales relativos al fondo del asunto, necesarios para 'probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', correspondiendo dicha carga de la prueba a la parte actora.

Consecuentemente, al no haber presentado la parte actora parte de los documentos que demuestre la verdadera cuantía y origen de las cantidades reclamadas (que no sabemos cuáles son), no podrá ya presentarlo posteriormente, ni solicitar que se traigan al proceso, de acuerdo con lo previsto en el artículo 269 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo evidente que no nos encontremos en ninguno de los casos del artículo siguiente, el 270, ni tampoco se han dejado designados, aunque tampoco procedería, ningún archivo o expediente, pues todo lo que reclama la demanda, son como decimos conceptos y supuestos pagos cuya justificación podría y debería haber aportado con su demanda.

Repárese por ejemplo en el supuesto pago de gastos o impuestos, y en cómo sin la debida acreditación de los mismos, es imposible defender su procedencia o no en el caso concreto. En definitiva, consideramos que ha precluido el plazo para la aportación de cualquier documento a ese respecto, y por ello, no cabe estimar una demanda que se basa en la mera afirmación de una situación jurídica sin probarla debidamente, generando indefensión a esta parte, no siendo este un defecto subsanable al tratarse del propio fondo de la cuestión litigiosa que corresponde probar desde un principio a la parte actora, como veremos a continuación.

2º.-A mayor abundamiento, consideramos que con dicha actuación se incumple con la carga de la prueba, reglada en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en sede de los requisitos internos de la sentencia y de sus efectos. El apartado 2 de dicho artículo, señala que 'Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.' O lo que es lo mismo, si la parte actora pretende que se apliquen las consecuencias jurídicas que se derivan de la aplicación del supuesto de hecho que fundamenta su demanda, es decir, la condena al pago de unas cantidades, deberá probar indubitadamente ese extremo primordial, y ni lo ha hecho, ni puede hacerlo ya, como hemos visto en el punto anterior, por lo que conforme a lo previsto en el apartado 1 del señalado artículo 217, siendo más que dudoso el origen de las cantidades reclamadas, solicitamos que se desestime la demanda en ese punto, al corresponder al actor la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten su pretensión, supuesto de hecho enteramente equiparable al presente...

TERCERO. -Así las cosas, la estimación de este motivo de la contestación de la demanda es ineludible, so pena de convertir el proceso civil no como un ejercicio equilibrado de derechos de las partes, sean o no consumidores, sino en un puro formulismo predeterminado de antemano.

Si la propia sentencia de instancia señala, en su fundamento de derecho tercero, que ...En el supuesto que nos ocupa la documentación aportada por la demandante resulta insuficiente a los efectos de acreditar los gastos indebidamente pagados con motivo de la cláusula que se declara nula..., la consecuencia, por congruencia y coherencia con lo afirmado y, conforme a las reglas de distribución del onus probandi, ex art. 217 de la LEC, no debió ser otra, -al no tener acreditada, por el actor, ni la realidad de los gastos, ni sus importes-, que la de la improcedencia de condena a restituir cantidad alguna por parte de la entidad demandada, so pena de vulnerar, entre otros, aquel precepto.

El añadido, por el juzgador a quo, de que, por la nueva posición jurisprudencial del TS (se refiere a las sentencias de Pleno de la Sala 1ª de enero de 2019) resulta procedente condenar a la entidad demandada a restituir a la actora los gastos de notaría y gestoría y la totalidad de los aranceles registrales que se acrediten en fase de ejecución de sentencia, etc., es inasumible, pues, supone, a las claras, establecer nuevas oportunidades de práctica de prueba a una de las partes litigantes, la que desaprovechó, por omisión, la que le correspondía, sin fundamento legal convincente...

Una cosa es que dichas sentencias de Pleno hayan fijado unos criterios de determinación en cuanto a la atribución de los gastos establecidos en una cláusula o condición general de la contratación que se ha declarado nula, por abusiva, y otra muy distinta que esa jurisprudencia haya alterado las reglas de la carga de la prueba autorizando, que sin las correspondientes probanzas en el proceso, aportadas en tiempo y forma, proceda la condena a su restitución a quien corresponda en unos importes que, en todo caso, se dejan, no ya solo en su cuantificación, sino en su realidad, a una fase de ejecución de sentencia, contrariando, además, el tenor del art. 219 de la LEC.

En supuestos similares a este, en anteriores resoluciones, tenemos establecido que cuando para nada venga acreditada mínimamente, la realización de los desembolsos por tales gastos de parte de la actora (por presumir, se puede presumir cualquier cosa), cuando el vacío probatorio al respecto sea absoluto, amén de que no se cuente tampoco con mención en la demanda de los importes abonados, sus quantums, los conceptos de que derivan, etc., no cabe la condena al Banco demandado, respecto de la devolución a la parte actora de importe alguno por los gastos que se dicen de gestoría, notariales y registrales, etc.

Al demandante consumidor ha de exigírsele, para que se dé por cumplido el art. 217.1 de la LEC,

un mínimo del mínimum probatorio, cual el de que a la hora de interponer la demanda procure contar con los documentos necesarios o imprescindibles para fundamentar su pretensión de restitución o devolución de cuantías frente a la parte adversa (en este caso, facturas, recibos de pago, etc.), para su presentación con dicha demanda.

Sin duda, le es fácil antes de demandar, -si no cuenta con los originales, por no poseerlos o por haberlos extraviado, dado que se remontan a años muy atrás-, el acudir a la Notaria, el Registro de la Propiedad (que vienen señalados en la escritura de hipoteca en su poder), o la Gestoría correspondiente, etc., a pedir una copia de tales facturas, recibos o justificantes de pago, etc.

Apurando más las cosas, si estuvieran en poder del Banco, podría pedir como diligencia preliminar su exhibición previa o, incluso, requerirle en fase probatoria, en el mismo proceso, de su aportación, o, por último, pedir del Juzgado que requiera a las entidades u organismos emisores de las facturas que aporten copia, justificando el porqué de su necesidad, etc.

En fin, sin necesidad de consideraciones sesudas en sede de carga de la prueba y sus consecuencias, se quiere decir que le corresponde molestarse, excúsese la expresión, en cumplir con su obligación legal de proporcionar al juzgador los elementos de prueba que hagan viable su pretensión (hechos constitutivos), sin que, pueda subsanarse tal estado de cosas (la no prueba de hechos nucleares de lo que se reclama) con el recurso a que ello, es decir, la acreditación de lo que no viene probado en el proceso, es una posibilidad siempre abierta y que ya 'se arreglará' en ejecución de sentencia; lo que de admitirse llevaría, entonces, a considerar la fase probatoria del proceso declarativo en algo superfluo, carente de sentido, realmente, ni útil, ni necesario; lo cual no es asumible en un proceso civil 'civilizado' y no caótico, que respete seculares principios, como el de la contradicción, defensa, igualdad de armas, etc.

CUARTO.- Respecto a las costas de esta segunda instancia, dada la estimación del recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en los artículos 394. 1, y 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial imposición, y con devolución a la recurrente del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, CAIXABANK, S. A.,representada por la Procuradora Doña Raquel Rodríguez Mateos, se revoca parcialmente la sentencia dictada por el Ilmo. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 9 de esta ciudad, con fecha 13 de febrero de 2019, en el Juicio Ordinario número 1734/2018, del que dimana el presente Rollo, en el sentido de que, aun confirmando la declaración de nulidad de la cláusula litigiosa de gastos hipotecarios contenida en la escritura de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario de 27 de abril de 2004, dejar sin efecto la condena a la entidad recurrente del pago al actor de suma alguna derivada de dicha cláusula de gastos; esto es, absolviendo así a la entidad bancaria demandada de la obligación de restituir los pagos que en su día pudiera haber efectuado la parte actora; todo ello sin hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta segunda instancia, por lo que cada una abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad; y con devolución a la recurrente del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.