Sentencia CIVIL Nº 461/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 37/2020 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDOSENTENCIA: 00461/2020

Rollo Núm...................................37/2020.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.................5 de Toledo.-

M. Medidas Contencioso Núm...151/2016.-

SENTENCIA NÚM. 461

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

D. ALEJANDRO FAMILIAR MARTIN

En la Ciudad de Toledo, a quince de mayo de dos mil veinte.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 37 de 2020, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, en el Procedimiento Modificación de Medidas Supuesto Contencioso Núm. 151/2016 , en el que han actuado, como apelante Bernardino, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez Fernández; y como apelado, Beatriz representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Graña Poyán y defendida por el Letrado Sr. Franco Villares.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 17 de abril de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por Bernardino, frente a Beatriz, y en consecuencia NO HA LUGAR A MODIFICAR la sentencia dictada en este Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Toledo 18 de enero de 2010, en los autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo 1209/2010.

No procede la imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Bernardino, dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCANlos fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Por la representación de Bernardino se ha presentado recurso de apelación contra la sentencia que desestima la demanda de modificación de medidas alegando la infracción del artículo 152 del Código Civil por cuanto entiende que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias por cuanto su hijo Mauricio nació el NUM000-1994 y ha terminado sus estudios , concurre a concursos y obtiene premios por lo que el hecho de que pueda acceder al mercado laboral no queda desvirtuado por que esté matriculado en un módulo de pintura , aparte de la mejora de su situación económica por ser titular de la mitad de la vivienda familiar por donación de su padre .

Por otra parte alega su situación económica que descontado todos los gastos le quedan 300 euros para vivir.

SEGUNDO:Decíamos en nuestra sentencia de 13 de abril de 2018 con cita de las anteriores de 1 de marzo de 2016, 13 de marzo y 22 de abril de 2015 y 2 de marzo de 2011 sintetizando la doctrina reiterada de numerosas Audiencias que ' los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts. 92 y ss. del CC ),-que entendemos plenamente aplicables por analogía de razón a los hijos no matrimoniales- si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91, CC , es decir, en los casos en los que se produjese 'una alteración sustancial de circunstancias' (caso de los alimentos), o 'sustancial de fortuna' (caso de la pensión compensatoria), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica; y alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta, ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.'

Consta en la Sentencia recurrida 'En la sentencia de divorcio se atribuye a la madre y al hijo el uso de la vivienda familiar, a falta de otra vivienda del matrimonio, lo lleva aparejado que tiene que costearse otra vivienda. Es por ello que no pueda alegarse como una alteración de circunstancias no prevista o imprevisible al tiempo de dictarse aquella. A lo que se añade que nada ha probado sobre que sea costeada la renta exclusivamente por él, ante las alegaciones contenidas en la demanda sobre que tiene pareja que seguramente contribuya al pago. El crédito a que alude la actora en la demanda tampoco es una alteración de circunstancias que pueda ser tenida en cuente a los efectos pretendidos, ya que tal y como se ha expuesto en el fundamento jurídico anterior ha de revestir una serie de requisitos, entre los cuales se encuentra que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión. El embargo de la nómina del actor en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales, por impago de la pensión de alimentos, no es una circunstancia que justifique precisamente la reducción o extinción de la pensión de alimentos. Se beneficiaría al incumplidor de una obligación establecida en sentencia firme, como es el caso, con la eliminación o reducción de aquella. Es una alteración imputable al mismo actor.'

Este motivo debe ser desestimado , todos los gastos que aduce el recurrente para justificar el empeoramiento de su situación económica no cumple con los requisitos expuestos para apreciar la modificación de medidas pues o bien estaba previsto ( implícitamente ) en el momento como el hecho de que tuviera que asumir los gastos de una nueva vivienda así como los correspondientes suministros por la atribución de la que era familiar a la madre , respecto de los gastos por el crédito personal , es cierto que consta en el mismo que es para Idental pero no cierto es que los tratamientos dentales pueden ser de muchos tipos incluidos los estéticos algo que podría haberse aclarado aportado un informe sobre el tratamiento dental específicamente realizado y todos estas razones han sido correctamente valoradas en la sentencia recurrida .

TERCERO.- El segundo motivo de recurso vendría por la capacidad económica del hijo mayor , en relación con su edad y capacidad de trabajar , sobre esta cuestión señala la STS de 21 de septiembre de 2016 que ' los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan 'suficiencia' económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS de 5 de noviembre de 2008 ), afirmando la sentencia de 12 de julio de 2015 Rc. 79/2013 con cita de la de 8 de noviembre de 2012 , que «por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional en la hija no podemos aceptar que ello impida percibir alimentos del padre, dado que no se acredita la percepción de ingresos por parte de la misma ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional».

El derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado «principio de solidaridad familiar» que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores.

Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del código civil ( STS de 19 enero 2015, Rc. 1972/2013 ), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente «según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención».

Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 octubre .

2- La ley no establece ningún límite de edad y, de ahí, que el casuismo a la hora de ofrecer respuestas sea amplio en nuestros tribunales, en atención a las circunstancias del caso y a las socioeconómicas del momento temporal en que se postulan los alimentos. Partiendo de que el periodo de formación se encuentra finalizado, se ha negado alimentos por tener el hijo trabajo, aunque fuese precario, y en otras ocasiones por ser, aún sin tener trabajo, demasiado selectivo en las características del empleo pretendido.

Esta Sala, acudiendo a las circunstancias mencionadas del caso concreto, ha decidido, bien por negar los alimentos para no favorecer una situación de pasividad de dos hermanos de 26 y 29 años, bien por concederlos ( STS 700/2014, de 21 noviembre ) a una hija de 27 años por entender que no es previsible su próxima entrada en el mercado laboral, cuando la realidad social ( artículo 3.1 CC ) evidencia la situación de desempleo generalizado de los jóvenes, incluso con mayor formación que la hija de la que se trata.

Esta sentencia pone el acento en la diligencia de la hija en su formación para poder acceder a un empleo, y, sin embargo, la sentencia 603/2015, de 28 octubre , niega alimentos al hijo de 25 años por haberse conducido con pasividad que no puede repercutir negativamente en su padre'.

STS de 6-11-2019: - Lo que se plantea es la extinción de la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad por desidia de este para procurárselos. No existe ningún precepto que establezca una edad objetivable, sino que se había de estar a las circunstancias del caso, pues todos no son idénticos, sino que tienen sus singularidades. Por ello la sentencia núm. 558/2016, de 21 de septiembre, afirma que 'la ley no establece ningún límite de edad y, de ahí, que el casuísmo a la hora de ofrecer respuestas sea amplio en nuestros tribunales, en atención a las circunstancias del caso y a las socio-económicas del momento temporal en que se postulan los alimentos'. Se ha venido a poner el acento para denegarlos en la pasividad del hijo o de la hija ( sentencia 603/2015, de 28 de octubre).Se ha tenido en cuenta la potencialidad no ejecutada de la hija mayor de edad, pues no puede existir derecho de alimentos si no se hace nada por conseguir ingresos para cubrirlos ( sentencia núm. 732/2015 de 17 de junio).Esto es, se ha de constatar pasividad, que no puede repercutir negativamente en el padre ( sentencia núm. 603/2015 de 28 de octubre) si el hijo mayor de edad no realiza esfuerzos en la búsqueda de una salida profesional.(...) En la sentencia núm. 95/2019 de 14 de febrero, se le concedió al hijo el plazo de un año para continuar con la percepción de los alimentos, pero fue por entender el tribunal que era un plazo razonable para que el hijo se adaptase a su nueva situación académica, habida cuenta que su nulo rendimiento académico (pasividad) le hacía acreedor a la extinción de la pensión próximamente.'

SAP de Madrid de 14 de febrero de 2020 : Esta misma Sección, en sentencia de 27 de enero de 2009, consideró que la correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 93 del Código Civil (EDL 1889/1), teniendo en consideración que en la litis matrimonial el derecho a la pensión de alimentos en favor de los hijos mayores se condiciona al doble presupuesto relativo, no solamente a la convivencia con uno de los progenitores, que plantea precisamente la reclamación, sino también a la circunstancia relativa a los estudios que realizan en dichos hijos, acorde a la edad de los mismos y demostrando el oportuno rendimiento académico o escolar, de modo que concurriendo ambos requisitos cierto es que la mayoría de edad no es óbice para mantener tal derecho en este proceso, aun sopesando la posibilidad, en algunos supuestos, de limitar temporalmente la vigencia del mismo, de acuerdo al tiempo estimado que le resta a dicho hijo mayor para concluir sus estudios y conseguir una ocupación laboral remunerada.

SAP de Albacete de 20 de enero de 2020: dada su edad, tenía 27 años a la fecha del dictado de la sentencia recurrida, no puede esperar que se mantenga una pensión indefinidamente, pues, aunque no haya logrado un puesto de trabajo en el sector público, su grado de preparación es ya suficiente. En estos casos una interpretación de la causa de extinción del art. 152.3 del CC (EDL 1889/1) (cuando el alimentista pueda ejercer una profesión u oficio ...) combinando el interés de alimentista y alimentante, atendidas la edad de aquel y el tiempo que se ha mantenido la pensión de alimentos, resulta ser una solución aceptable y extendida en la doctrina de los Tribunales, la de fijar un plazo razonable al fin del cual se extingue la obligación del progenitor, que es precisamente lo que ha hecho la sentencia de instancia con buen criterio, prorrogando la pensión de alimentos un año desde la sentencia de forma que esta se extinguirá cuando la hija haya rebasado cumplidamente la edad de 28 años, que se considera una edad más que adecuada cuando se posee una formación universitaria para adquirir la independencia económica de los padres, pudiendo llegar a ser un incentivo para lograrlo. Es pues acertado, a juicio de la Sala, el criterio de la sentencia de instancia, máxime cuando la perpetuación en el tiempo de las pensiones alimenticias que derivan de las crisis matrimoniales ha sido vista en no pocas ocasiones con desconfianza por los Tribunales y así la Sentencia del TS de 1 marzo de 2001 señala a propósito de los hijos mayores de edad, con preparación académica y con plena capacidad física y mental que 'no se encuentran, hoy por hoy, y dentro de una sociedad moderna y de oportunidades, en una situación que se pueda definir de necesidad, que les pueda hacer acreedores a una prestación alimentaria'; lo contrario sería favorecer una situación pasiva de lucha por la vida, que podría llegar a suponer un 'parasitismo social'.

CUARTO:En este caso habrá que valorar si se dan las circunstancias para la extinción de la pensión de alimentos para el hijo mayor de edad, pero como establece la jurisprudencia, atendiendo el caso particular que en este caso tiene más relación con la situación del hijo, que con la fortuna del padre.

Consta en la sentencia recurrida 'En cuanto a la capacidad económica del hijo mayor, no se ha probado por la actora, sobre quien pesa la carga de la prueba, que aquel tenga independencia económica. La donación de la mitad de la vivienda al hijo no es prueba de un pacto de eliminar la pensión de alimentos, y tampoco determina que por eso el hijo tenga capacidad económica, al no reportarle ingreso alguno. Al ser la vivienda habitual de la madre y de este, tampoco puede decirse que con su venta obtendría ingresos. No se prueba, ni se ha solicitado prueba alguna tendente a acreditar que el hijo esté trabajando, por lo que solo se dispone de la declaración de la madre que ha negado que así sea. De hecho, en fase de conclusiones la actora manifestó que 'esta parte desconoce si está trabajando'. Se ha aportado documental pro la demandada que prueba que el hijo está matriculado en un módulo de escultura, que según se ha manifestado por la Sra. Beatriz viene a completar su formación del módulo que tiene en pintura'

En este caso Mauricio nació el NUM000-1994, por lo tanto, hoy tendría 25 años, por parte del apelante consta que presentó escrito en el que solicitaba que se libre oficio al Instituto de Arte DIRECCION000 para que certifique los estudios en los que consta matriculado Mauricio, sin que conste que se proveyera tal escrito.

De acuerdo con lo expuesto y ante la falta de acreditación de que el hijo de D. Bernardino esté en formación y dada la edad del mismo (25 años) y que el actor ha solicitado la prueba para averiguar los estudios procede mantener la pensión a favor de Mauricio un año más.

QUINTO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Bernardino, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 17 de abril de 2018, en el Procedimiento Modificación de Medidas Supuesto Contencioso Núm. 151/2016, de que dimana este rollo, y en su lugar procede mantener la pensión a favor de Mauricio hasta mayo de 2021 en que se extinguirá la misma ; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón BrigidanoMartínez, en audiencia pública. Doy fe. -