Sentencia CIVIL Nº 461/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 20/2020 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 000020/2020
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 461/20
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: Dª. MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA Magistrados/as: Dª ANA-VEGA PONS-FUSTER OLIVERA
D. MANUEL ORTIZ ROMANI
En Valencia, a dieciséis de julio de dos mil veinte
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos
de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso [MMC] nº 000638/2018, seguidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D.
Juan Antonio representado por la Procuradora Dª. MARIA ESPERANZA VAZQUEZ GARCIA y defendido por el
Letrado D. JOSE IGNACIO MARUENDA GARCIA-PEÑUELA y de otra como demandada, Dª. Noemi ,declarada
en rebeldía.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ORTIZ ROMANI.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , en fecha 7-10-19, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por don Juan Antonio frente a doña Noemi y acuerdo la modificación de las medidas definitivas acordadas con la Sentencia de divorcio de 1 de marzo de 2007, dictada en autos 434/'6 de este Juzgado en los términos siguientes:-Se extingue la atribución del uso de la que fue vivienda conyugal a la señora Noemi .Se mantienen el resto de medidas establecidas en la sentencia modificada.No se hace imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día trece de julio para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba. La deliberación se ha realizado telemàticamente conforme al Art. 19.3 del RDL 16/20 de 28 de abril.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los presentes autos traen causa de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 2 de DIRECCION000 , de fecha 07/10/2019, en los autos de modificación de medidas 638/2018, en la que se denegaba la atribución al demandante del uso de la vivienda familiar, aun acordando la extinción del uso por parte de la demandada.

Frente a esta resolución se alza el demandante, D. Juan Antonio , solicitando la atribución a su favor de la vivienda que fue familiar, alegando que no se habían valorado debidamente las circunstancias del caso concreto.



SEGUNDO.- En estos procedimientos de modificación de medidas, muy especialmente, rige la carga de la prueba, según la cual, todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio ' incumbit probatio qui dicit, non qui negat ', en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza.



TERCERO.- Teniendo, pues, en cuenta lo anteriormente expuesto, para que la acción de modificación prospere, se requiere: a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar.

b) La esencialidad de esa alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias.

c) La permanencia de la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural y no meramente coyuntural.

d) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias, o al menos se pudo alegar por las partes, y no se hizo así.

e) Finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.



CUARTO.- En lo relativo la vivienda que fue familiar, el artículo 96-1 CC dispone que cuando los hijos son menores de edad el uso de la vivienda familiar les corresponde como un derecho incondicionado que no es susceptible de limitación temporal ( STS de 3 de abril de 2014 y 29 de mayo de 2014, entre otras muchas), regla esta de la que únicamente se exceptúa por razones obvias el supuesto de que estén en régimen de custodia compartida ( STS de 27 de junio de 2016 y 21 de julio de 2016, entre otras).

Sin embargo, también hay que tener en cuenta que dentro del régimen legal común la atribución del uso de la vivienda en ningún caso puede hacerse a favor de los hijos más allá de su mayoría de edad, pues ello contravendría los criterios jurisprudenciales establecidos entre otras en la STS de 5 de septiembre de 2011 conforme a la cual la atribución del uso en el caso de existir hijos mayores de edad ha de hacerse a tenor del párrafo tercero del art. 96 del Código civil, que solo permite hacerla por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección, teniendo declarado la STS de 30 de marzo de 2012 que no constituye un interés digno de protección la convivencia de uno de los cónyuges con los hijos mayores, ya que estos no tienen derecho a ocupar la vivienda sino que en su caso el uso se entenderá atribuido exclusivamente a dicho cónyuge.

Atendidas dichas consideraciones, esta sala considera que la decisión de la sentencia recurrida se ajusta en parte a la interpretación que debe realizarse del tercer párrafo del art. 96 CC, puesto que se aprecia que, trece años después del divorcio, el apelante ostenta un interés superior de protección respecto de su ex mujer, tal y como se ha venido interpretando por el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 27 de septiembre de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:3439 ).

En el caso sometido a nuestra consideración, es importante destacar que la demandada no compareció en el procedimiento, por lo que no es discutido que ella ya no representa el interés más digno de protección, ni que han cesado las causas que motivaron la atribución a su favor del uso de la vivienda.

La discusión, de nuevo únicamente a través del demandante-apelante, se centra en la posibilidad de atribuirle a él dicho uso, que la sentencia de primera instancia le denegó, aun entendiendo que podía utilizarla en tanto que copropietario.

En este sentido, contrariamente a lo resuelto por el Juzgador de instancia, consideramos, a la vista de las circunstancias concurrentes, que el litigante ostenta un interés digno de especial protección frente a su exmujer, atendida su situación personal (documentos 6 y 7 de la demanda), de manera que, teniendo en cuenta además que la demandada ni siquiera compareció en el procedimiento, por lo que cabe dudar de su interés en esta cuestión, procede revocar la resolución recurrida, estimando la correspondiente pretensión del apelante, atribuyéndole el uso de la vivienda que fue familiar hasta la liquidación del régimen económico matrimonial.



QUINTO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, conforme al artículo 398 LEC.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: ESTIMAR el recurso de apelación formulado por D. Juan Antonio contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 2 de DIRECCION000 , de fecha 07/10/2019, en los autos de modificación de medidas 638/2018, que se revoca en el sentido de adjudicar al demandante el uso de la vivienda familiar hasta la liquidación del régimen económico matrimonial, confirmando los restantes pronunciamientos, sin imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.