Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA N.º 1158-CL981/20
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 4990/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5.BIS
SENTENCIA NÚM. 461/21
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a diecinueve de abril de dos mil veintiuno.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 4990/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 5.BIS de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso principal entablado por la parte demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por la Procuradora Doña Francisca Caballero Caballero, con la dirección del Letrado Don Carlos Mateo Pascual Vicens y; como apelada-impugnante, la parte actora, Don Felix, representada por la Procuradora Doña María José Soto Soler, con la dirección de la Letrada Doña Celia Carbonell Ferrández.
Antecedentes
PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 4990/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5.BIS de Alicante se dictó Sentencia de fecha veintinueve de enero de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Soto Soler, en nombre y representación de D. Felix, frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., y, en consecuencia:
1. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula de la escritura de préstamo de 27/8/2010 en lo relativo a COMPENSACIÓN POR TIPO DE INTERES,
COMISIÓN POR MODIIFICACIÓN DE CONDICIONES,
COMISIÓN POR SUBROGACIÓN y
COMISIÓN POR RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS - ; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO, sin restitución económica.
2. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula de la escritura de préstamo de 27/8/2010 en lo relativo a INTERESES DE DEMORA y su capitalización - ; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO, sin restitución económica.
3. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula QUINTA de -GASTOS- a cargo del prestatario de la escritura suscrita por las partes de préstamo hipotecario de 27/8/2010, y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO. Y CONDENO A BBVA S.A. al abono a la parte actora de 1.046,34 Euros que indebidamente fueron abonados por la parte demandante con ocasión de la cláusula -gastos- incluida en referidas escrituras, en la proporción indicada, con intereses desde la fecha de cada cobro. Esta cantidad determinará en favor del acreedor el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.
3. Se desestima la nulidad y se declara la validez de la Cláusula que fija Comisión de Apertura en el préstamo (en Cláusula 4ª del contrato de 27/8/2010), sin que proceda restitución económica por ello.
4. Se desestima la nulidad y se declara la validez de la Cláusula del contrato de 27/8/2010), en lo relativo al régimen de Bonificaciones en el tipo de interés y suscripción de Seguro de Hogar y de Seguro de protección de pagos vinculados al préstamo.
5. Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución
6. Sin pronunciamiento condenatorio en materia de costas procesales en la instancia'.
SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, la cual presentó el escrito de oposición y de impugnación de la Sentencia.
De la impugnación se dio traslado a la apelante principal, la cual formuló su escrito de oposición.
Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 1158-CL981/20, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día trece de abril, en el que tuvo lugar.
TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García-Chamón Cervera.
Fundamentos
PRIMERO.-Las dos partes han recurrido la Sentencia de instancia que estimó en parte la demanda en la que se interesaba la declaración de nulidad de varias de las cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el día 27 de agosto de 2010:
1.-) la parte demandada, a través del recurso de apelación principal, impugna: i) la nulidad de la cláusula financiera sexta sobre intereses de demora; ii) la nulidad de la cláusula financiera cuarta-4.4 sobre comisión por reclamación de posiciones deudoras; iii) la nulidad de la cláusula financiera segunda-2.4 sobre compensación por riesgo de tipo de interés; iv) la nulidad de la cláusula financiera cuarta-4.3 sobre comisión sobre modificación de condiciones por alteración del número de cuotas; v) la nulidad de la cláusula financiera cuarta-4.2 sobre comisión por subrogación; vi) la valoración de la prueba sobre la cláusula de gastos.
2) la parte actora, a través de la impugnación de la Sentencia, denuncia la errónea valoración de la prueba en relación al seguro de hogar y seguro de protección de pagos.
SEGUNDO.- Recurso de apelación principal deducido por la parte demandada, B.B.V.A.
La primera alegación que impugna la nulidad de la cláusula financiera sexta sobre intereses de demora no puede prosperar en aplicación de un criterio jurisprudencial consolidado hace varios años al exceder en más de dos puntos el interés remuneratorio.
La Sentencia del Pleno de la sala Civil del Tribunal Supremo, de 22 de abril del 2015 fija como doctrina jurisprudencial que '... en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado '. Esta Audiencia Provincial de Alicante adoptó, en fecha 3 de julio del 2015, el criterio unificado de seguir la citada doctrina jurisprudencial, en los contratos de préstamo personal.
En la STS de 3 de julio del 2016, por motivos de seguridad jurídica, estableció el mismo criterio para considerar abusivos los intereses de demora en los préstamos hipotecarios.
De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual, siguiendo la doctrina jurisprudencial indicada, debemos considerarlo abusivo y, por tanto, nula la cláusula que lo establece.
La citada STS de 22 de abril del 2015 se pronuncia (fundamento de derecho sexto, bajo la rúbrica 'Decisión de la Sala. Las consecuencias de la nulidad de la cláusula que fija un interés de demora abusivo') sobre esta cuestión, analizando minuciosamente la jurisprudencia sentada al respecto en varias sentencias del TJUE, y adoptando el criterio (con una extensa justificación, que no consideramos preciso transcribir, por la meridiana claridad de la sentencia citada, a la que nos remitimos), que este Tribunal mantendrá y aplicará en la presente resolución (pues idéntica posición adopta la también referida STS de 3 de julio del 2016. Cláusula de interés moratorio: abusivo si excede en dos puntos del interés remuneratorio), de que el carácter abusivo de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio, que han de ser suprimidos, de un modo completo, y no simplemente reducidos a magnitudes que excluyan su abusividad.
Lo que, en el caso que nos ocupa, ha de significar, la aplicación del interés remuneratorio pactado.'
Y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia dictada el 7 de Agosto de 2018 en los asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17, ha venido a confirmar y ratificar la doctrina del Tribunal Supremo referente a la abusividad de la cláusula de intereses de demora en cuanto excede de más de dos puntos sobre el interés remuneratorio, en los contratos de préstamo celebrados con consumidores. En su fallo establece lo siguiente:
'2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio.
3) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.'
Doctrina que ya ha sido aplicada por la STS Pleno de 28 de noviembre de 2018.
Por todo lo cual, concurriendo en el presente caso similares antecedentes fácticos, pues el interés moratorio pactado (20% nominal anual) excede en más de dos puntos del interés remuneratorio, procede desestimar esta alegación del recurso y confirmar la nulidad de la cláusula litigiosa.
TERCERO.-La siguiente alegación versa sobre la nulidad de la cláusula financiera cuarta-4.4 referida a la comisión por reclamación de posiciones deudoras.
Rechazamos esta alegación apoyándonos en los razonamientos de la STS de 25 de octubre de 2019 que aborda el examen de la declaración de nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras desde el punto de vista de su naturaleza como indemnización por incumplimiento y, también, desde el punto de vista de su equiparación a una cláusula penal:
'CUARTO.- Primer motivo de casación. La comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento
Planteamiento:
1.- El primer motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1101y 1255 CCy de la jurisprudencia de esta sala contenida en las sentencias 473/2001, de 10 de mayo , y 869/2001, de 2 de octubre .
2.- En el desarrollo del motivo, argumenta la parte recurrente, de manera resumida, que la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa supone eximir de responsabilidad al deudor incumplidor por la producción de determinados daños (los originados por la reclamación) a la acreedora, y deja sin efecto un pacto libremente asumido.
Decisión de la Sala:
1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.
2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.
3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.
Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).
4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss ), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:
'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.
A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei ), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.
5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).
Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.
6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101y 1255 CC. Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.
Respecto del art. 1255CC, el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.
En cuanto al art. 1101CC, la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.
7.- Y las sentencias de esta sala que se dicen infringidas, nada tienen que ver con el problema litigioso. La sentencia 473/2001, de 10 de mayo , trató sobre una cláusula penal en un contrato de arrendamiento de obra. Y la sentencia 869/2001, de 2 de octubre, sobre intereses usurarios. Por lo que difícilmente pudieron ser desconocidas o vulneradas por la Audiencia Provincial.
8.- Como consecuencia de todo ello, en los términos en que ha sido planteado, este primer motivo de casación debe ser desestimado.
QUINTO.- Segundo motivo de casación. Cláusula penal
Planteamiento:
1.- El segundo motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1152y 1153 CC, así como las sentencias de esta sala de 23 de octubre de 2006 y 26 de marzo y 10 de diciembre de 2009 .
2.- Al desarrollar el motivo, argumenta la parte recurrente, resumidamente, que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no retribuye un servicio, sino que constituye una penalidad por incumplimiento con función liquidatoria, ya que sustituye a los daños y perjuicios, y supone una garantía del cumplimiento de la obligación principal.
Decisión de la Sala:
1.- Las consideraciones que hace la parte recurrente sobre la naturaleza y funcionalidad de la cláusula penal en nuestro Derecho son correctas. El problema es que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal.
Conforme al art. 1152CC, la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena ( sentencia 126/2017, de 24 de febrero ). Por lo que puede tener una función resarcitoria del daño causado al acreedor por el incumplimiento, sustitutoria de la indemnización, o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio ( sentencia 74/2018, de 14 de febrero ).
2.- La comisión objeto del litigio utilizada por la entidad recurrente ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre .
Como no parece que la entidad vaya a renunciar al cobro de los intereses moratorios por el abono de la comisión, en el mejor de los casos para la recurrente, si aceptáramos a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción.
3.- En su virtud, el segundo motivo de casación también debe ser desestimado.'
Al ser plenamente aplicables estos razonamientos a la cláusula litigiosa, hemos de confirmar su declaración de nulidad.
CUARTO.-Seguidamente, abordamos la impugnación de la declaración de nulidad de la cláusula financiera segunda-2.4 sobre compensación por riesgo de tipo de interés.
Hemos de acoger esta alegación porque la referida cláusula está amparada por el artículo 9 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria.
El apartado V del Preámbulo justifica la introducción de esta compensación en los siguientes términos:
'Uno de los objetivos de la presente Ley es alcanzar la neutralidad en el tratamiento regulatorio de los diversos tipos de créditos y préstamos hipotecarios ofertados en el mercado. En la actualidad existe una regulación sobre la comisión de amortización anticipada en caso de subrogación del préstamo hipotecario que, al no estar ligada directamente al perjuicio económico que sufre la entidad de crédito cuando se produce dicha subrogación, discrimina artificialmente entre las diferentes estructuras de tipos de interés posibles en un préstamo hipotecario. Desde la perspectiva del objetivo de protección a los clientes el régimen actual también resulta insatisfactorio, pues permite que estos tengan que abonar una comisión a la entidad prestataria incluso cuando la amortización es beneficiosa para esta última.
Esta Ley cambia, en primer lugar, la denominación de la comisión por amortización anticipada por la de compensación al ser esta más acorde con su naturaleza. En segundo lugar, se divide esta compensación por amortización anticipada entre la compensación que se hace a la entidad por desistir de un contrato y generarle una pérdida por los costes de originación del préstamo, y la compensación por el riesgo de tipo de interés de la entidad cuando se amortiza anticipadamente en coyunturas de bajadas en los tipos de interés. Se introducen dos elementos para que esta segunda compensación guarde relación con la pérdida económica real para la entidad. El primero es el establecimiento de una base de cálculo que refleje de manera más precisa la exposición al riesgo de la entidad. El segundo es la prohibición del cobro de la compensación en aquellos casos en que la amortización genera una ganancia de capital para la entidad prestataria, no teniendo por tanto una motivación económica.
Este nuevo régimen de compensación por amortización anticipada sustituye al anterior de comisión para los préstamos hipotecarios concertados a partir de la entrada en vigor de esta Ley, de modo que en ningún contrato podrá cobrarse por ambos conceptos.'
Como el tenor de la cláusula litigiosa se ajusta al tenor del artículo 9 de la Ley 41/2007 y a la finalidad perseguida por el Preámbulo, esto es, solo se aplica en el caso de que la amortización total o parcial produzca una pérdida real a la entidad financiera cuyos criterios para su cálculo están previstos legalmente y el importe de la compensación nunca podrá superar esa pérdida.
QUINTO.-A continuación, acometemos el examen de la impugnación de la nulidad de la cláusula financiera cuarta-4.3 respecto de la comisión sobre modificación de condiciones por alteración del número de cuotas.
Es cierto que la Sentencia de instancia no expresa las razones que fundamentan la declaración de nulidad de la citada cláusula sino que se limita a declararla en su parte dispositiva.
Si examinamos la referida cláusula observamos que la comisión se condiciona a la realización por el prestatario de la conducta prevista en la cláusula 2.2.4 sobre 'Modificación del número de cuotas'.
Esta última cláusula atribuye la facultad al prestatario de 'ampliar o reducir el número de cuotas mensuales restantes de amortización' y establece para ello el cumplimiento de una serie de condiciones así como un procedimiento determinado.
Al tratar de una modificación unilateral del préstamo que obedece a la exclusiva voluntad del prestatario, ningún inconveniente ha de existir para declarar su validez porque, de un lado, está expresamente pactada en el contrato y, de otro lado, exige al prestamista realizar una actividad consistente en adaptar las cuotas del préstamo a la decisión del prestatario respecto de las inicialmente acordadas.
Ahora bien, no procede la referida comisión en el caso de que la alteración de las cuotas proceda de la amortización del préstamo porque el prestamista ya obtiene una compensación por ese concepto y es inherente a la amortización parcial del préstamo la modificación de las restantes cuotas del préstamo.
SEXTO.-Seguidamente, acometemos el examen de la alegación que impugna la declaración de nulidad de la cláusula financiera cuarta-4-2 sobre comisión por subrogación.
Esta Sala ha venido manteniendo que la validez o nulidad de la comisión por subrogación corría una suerte paralela a la validez o nulidad de la comisión de apertura, entre otras, la Sentencia número 180/19, de 18 de febrero.
En la actualidad, la Sentencia del TJUE, Sala Cuarta, de 16 de julio de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que tienen por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca ( C-224/19) y por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta ( C-259/19), ha vuelto a suponer un cambio de doctrina por cuanto ha venido a declarar expresamente que 'El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.
El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.'
En el caso que nos ocupa, no se ha practicado por la entidad demandada prueba alguna sobre la información suministrada al cliente en relación con los servicios aparejados a la comisión de subrogación, ni sobre los concretos servicios y gestiones realizados por la entidad que habrían de justificar los importes abonados en su virtud. Procede por ello, en aplicación de la doctrina expuesta y de la establecida por el TJUE, rechazar esta alegación y confirmar la declaración de nulidad de la cláusula impugnada.
SÉPTIMO.-La última alegación del recurso de apelación principal versa sobre el error en la cuantía de la cantidad a restituir por los gastos indebidamente abonados.
A la vista del documento número 3 de la demanda, la cuantía de los gastos de gestoría originados exclusivamente por la formalización de la hipoteca se elevan a 414,23.- €, lo que significa que la mitad que correspondían a la entidad financiera y debe, en consecuencia, restituir se concreta en 207,12.- €, en lugar de los 384,11.- € fijados en la Sentencia recurrida.
En consecuencia, procede reducir la cuantía a restituir por los gastos indebidamente abonados por la parte prestataria a la suma de 869,35.- €.
OCTAVO.- Impugnación deducida por la parte actora.
La parte actora, a través de la impugnación, denuncia la nulidad de la contratación del seguro de hogar y de protección de pagos al ser impuestos por la entidad demandada.
La STS de 11 de septiembre de 2019 respecto de esta cuestión declara:
' DÉCIMO.- Motivo séptimo de casación. Aseguramiento de la finca hipotecada con una compañía aceptada por la entidad prestamista
Planteamiento:
1.- En este motivo de casación se denuncia que la sentencia infringe el principio de conservación de los contratos, según la doctrina de las SSTS de 15 de enero de 2013 , 1 de julio de 2010 , 20 de marzo de 2013 y 22 de diciembre de 2008 , en relación con la determinación de los efectos de la nulidad de la cláusula de aseguramiento de la finca hipotecada.
2.- La letra e) de la cláusula 9ª establece que la parte prestataria queda obligada a tener asegurada la finca hipotecada contra todos los riesgos que pudieran afectarle, con designación de beneficiario a favor de la entidad prestamista, que se reserva el derecho de aceptar la compañía aseguradora, que podrá rechazar por causas justificadas, y la póliza de seguro concertada.
En el motivo se alega, resumidamente, que la sentencia ha declarado la abusividad de toda la cláusula, cuando el reproche se ha centrado en el derecho del prestamista a aceptar a la compañía aseguradora.
Decisión de la Sala:
1.- Según dijimos en la antes citada sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , una previsión contractual relativa a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no resulta desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una previsión legal ( art. 8 de la Ley del Mercado Hipotecario ), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo.
2.- No obstante, lo que no resulta protegido por tales preceptos es que la entidad prestamista tenga que dar su visto bueno a la compañía aseguradora elegida por el prestatario. Éste cumple con contratar el seguro, con las coberturas necesarias y pagar la prima ( art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro), pero no puede ser obligado a hacerlo con un asegurador diferente al que escoja en función de la oferta que le parezca más favorable. Dicha imposición ha de ser considerada abusiva, conforme al art. 82.4 TRLGCU, al vincular el contrato a la voluntad del empresario y limitar los derechos del consumidor y usuario.
Esto es lo que resuelve la sentencia recurrida, en el fundamento jurídico octavo, y si bien no quedó claro en el fallo que lo que se anulaba era el inciso relativo a la aceptación por la prestamista de la aseguradora propuesta por el prestatario, y no la obligatoriedad de contratar el seguro de daños, que quedaba subsistente, lo precisó en el posterior auto de aclaración de 26 de mayo de 2014, por lo que este motivo de casación deviene innecesario, y como tal, debe ser desestimado.'
Rechazamos la única alegación de la impugnación deducida por la parte actora porque del texto del préstamo hipotecario no se infiere que la entidad prestamista obligue al prestatario a la contratación de los seguros sino que, únicamente, establecen que su contratación le confiere una bonificación en el tipo de interés en la cláusula financiera tercera.bis-4.
NOVENO.- Costas causadas en esta alzada.
De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada originadas por la apelación principal al haber sido estimada parcialmente.
Procede imponer a la parte impugnante las costas causadas en esta alzada originadas por su impugnación al haber sido desestimada conforme disponen los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
DÉCIMO.- Destino de los depósitos.
Se declara la pérdida del depósito constituido para la impugnación al haber sido desestimada y se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación principal al haber sido estimado parcialmente según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.
Fallo
FALLAMOS:Con estimación parcial del recurso de apelación principal y con desestimación de la impugnación deducidos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5.BIS de Alicante de fecha veintinueve de enero de dos mil veinte, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla mencionada resolución en los siguientes particulares: i) declaramos la validez de la cláusula financiera segunda 2-4 sobre compensación por riesgo de tipo de interés; ii) declaramos la validez de la cláusula financiera cuarta-4.3 relativa a la comisión sobre modificación de condiciones por alteración del número de cuotas salvo que tenga su origen en la amortización del préstamo; iii) se reduce la cantidad a restituir en concepto de gastos indebidamente abonados a OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (869,35.- €); manteniendo el resto de los pronunciamientos; sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes respecto de las costas causadas en esta alzada originadas por la apelación principal y con imposición a la impugnante de las costas causadas en esta alzada originadas por su impugnación y; se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación principal y, se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición de la impugnación.
Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.
La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.
De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.
Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 'D. Enrique García-Chamón Cervera, D. Luis Antonio Soler Pascual y D. Francisco José Soriano Guzmán; Firmado y Rubricado'.
PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-
