Sentencia CIVIL Nº 461/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 320/2021 de 29 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA SECCION SEXTA

ROLLO DE APELACION 2021-0320

SENTENCIA Nº 461

Ilustrisimos Señores Presidente

DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistrados

DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS

DOÑA MARÍA-EUGENIA FERRAGUT PÉREZ

En la ciudad de Valencia a veintinueve de octubre del año dos mil veintiuno.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, han visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha trece de enero de dos mil veinte dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 54-2018 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Cuatro de los de Carlet.

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE ENTIDAD MERCANTIL CITROTECNO SL Y LA ENTIDAD MERCANTIL PIPORC SLU

representadas por la Procuradora de los Tribunales Dª LAURA LUCENA HERRAEZ y asistidas del Letrado D. IVAN BOSCH MARTÍNEZ; como APELADA-DEMANDADA ENTIDAD MERCANTIL BANKIA SA representada el Procurador de los Tribunales D. JOSE CECILIO CASTILLO GONZÁLEZ y asistido de la Letrada Dª YOLANDA LOPEZ- CASERO.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA MESTRE RAMOS.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de fecha trece de enero de dos mil veinte. contiene el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por la representación de PIPORC

S.L.U y CITROTECNO S.L contra la entidad BANKIA, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLAROno haber lugar a los pedimentos formulados en la misma, absolviendo a la entidad BANKIA, S.A. de lo interesado en su contra. Con condena en costas a la parte actora.'

El Auto de Aclaración de fecha quince de enero de dos mil veinte contiene la siguiente Parte Dispositiva:

Acalara la Sentencia dictado con fecha 13/01/2020, en los siguientes términos:

'Procedimiento: Procedimiento Ordinario [ORD] -

00054/2018-

Demandante: PIPORC S.L.U. Y CITROTECNO, S.L.

Procurador: LUCENA HERRAEZ, LAURA Y LUCENA HERRAEZ, LAURA

Demandado: BANKIA, S.A.

Procurador: CAMPOS PEREZ-MANGLANO, ANA MARAVILLAS'

SEGUNDO.-Notificada la Sentencia, ENTIDAD MERCANTIL CITROTECNO SL Y LA ENTIDAD MERCANTIL PIPORC SLU interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis ,en primer lugar la falta de exhaustividad de la sentencia. La sentencia que se recurre es poco más que un 'copia-pega'de otra sentencia anterior impuesta por el mismo juzgador obvia la práctica totalidad de la prueba practicada en el procedimiento y ello se torna sangrante cuando obviar el documento número 9 de la demanda (la reclamación extrajudicial de las recurrentes) estimando la prescripción de unas acciones que fue interrumpida por dicha reclamación remitida por burofax.

Ademas número de autos distintos asi como sus partes pues se indican partes distintas a las del proceso).

Errores éstos que fueron objeto de corrección en auto posterior pero que dieron lugar a que la SENTENCIA ni siquiera fuera notificada a la actora y parte demandada sino a terceros ajenos al procedimiento.

En segundo lugar se alega la incongruencia de la sentencia al estimar de oficio la prescripción de acciones y con ello la vulneración de los principios dispositivos, aportación de parte y preclusión de los actos procesales.

En tercer lugar de la inexistencia de prescripción dada su interrupción que ha sido acreditada por los recurrentes. Artículo 1973 CC. Constando aportado documento de reclamación extrajudicial de fecha 23 de mayo de 2015 remitida por burofax a Bankia SA. Documento 9.

En cuarto lugar no procede declarar la caducidad de la acción de nulidad al tratarse de un supuesto de nulidad radical o absoluta ocasionada por la falta de consentimiento en los contratos de adquisición de las acciones.

En quinto lugar procede estimar la demanda pues queda acreditada la compra de acciones, la inexistencia de ventas de acciones posteriores por las recurrentes, la inexistencia de pago por Bankia de dividendos, intereses o cupones.

En sexto lugar el dolo agravado de Bankia tanto con anterioridad al procedimiento como en la instancia. SAPV 381/2014 de 29 de diciembre de 2014.

TERCERO.-El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presento escrito de oposición.

CUARTO .-Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-Documental 2.-Interrogatorio 3.-Testifical

4.-Pericial

QUINTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día veinte de octubre de dos mil veintiuno para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

SEXTO.-Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta

PRIMERO.-La cuestión planteada por la parte apelante, ENTIDAD MERCANTIL CITROTECNO SL Y LA ENTIDAD MERCANTIL PIPORC SLU por la

que se revoque la Sentencia y se dictó otra por la que estimando demanda se declare la NULIDAD DE LA COMPRA DE LAS ACCIONES SUSCRITAS en fecha de 19 de julio

de 2011 condenándose a la demandada a la RESTITUCIÓN AL DEMANDANTE DEL IMPORTE INVERTIDO EN LA COMPRA DE ACCIONES MÁS LOS INTERESES LEGALES DESDE EL 19 DE JULIO DE 2011 HASTA LA FECHA DE SU EFECTIVA RESTITUCIÓN Y A MIS MANDANTES A LA DEVOLUCIÓN DE LAS ACCIONES

SUSCRITAS (y en su caso de los dividendos que pudieran haberse percibido) Subsidiariamente se declare la resolución de los contratos de compraventa de acciones con indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento por la demandada de los deberes de lealtad, transparencia e información veraz y adecuada, condenándose a la demandada a la restitución de los importes invertidos en la compra de acciones mas los intereses legales desde el 19 de julio de 2011 hasta la fecha de su efectiva restitución con devolución de las acciones suscritas (y en su caso de los dividendos que pudieran percibirse).

Subsidiariamente se solicita se dicte sentencia en la que se acuerde la indemnización por los daños y perjuicios derivados de las falsedades incluidas en el Folleto informativo de la emisión condenándose a la demandada a condenándose a la demandada a la restitución de los importes invertidos en la compra de acciones mas los intereses legales desde el 19 de julio de 2011 hasta la fecha de su efectiva restitución con devolución de las acciones suscritas (y en su caso de los dividendos que pudieran percibirse).

SEGUNDO.-El juzgador de instancia considero:

'PRIMERO.-Se ejercitan en el presente pleito distintas acciones. Al respecto, debemos partir de la acción de nulidad de las adquisiciones de acciones por error en el consentimiento y dolo. La demandada indica que dicha acción ha caducado. Sobre la caducidad de la acción de nulidad ejercitada, el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de septiembre de 2.015 mantiene que: 'En la sentencia núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015, declaramos:

'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil.'

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil, que data del año 1881 [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.'

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Estos criterios también se siguen en su sentencia 371/2017, de 9 de junio.

Pues bien, lo expuesto es plenamente aplicable al presente supuesto, lo que conduce a apreciar la caducidad de la acción de nulidad relativa por vicio error en el consentimiento o dolo ejercitada, al ser la suspensión de la cotización de las acciones el 25 de mayo de 2012, tal y como se acordó en la Junta de Unificación de Criterios de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de octubre de 2.016, cuando los clientes pudieron tener cabal conocimiento de los elementos determinantes del error en la prestación del consentimiento; y por tanto ese es el dies a quo para el cómputo de los cuatro años de caducidad, que ya habían transcurrido a la fecha de presentación de la demanda, 29 de enero de 2018. Por otro lado, debe resaltarse que la caducidad, a diferencia de la prescripción, no es susceptible de interrupción.

SEGUNDO.-En segundo lugar, como primera acción subsidiariamente

interpuesta, se ejercita una acción de resolución contractual de las suscripciones de acciones que se deriva según la actora del art. 1124 CC por el incumplimiento por la demandada de sus obligaciones. A este respecto conviene recordar como el TS, en relación a la contratación de obligaciones preferentes, ha declarado (S. 13 de septiembre de 2.017) que el incumplimiento por la entidad financiera del deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento, admitiendo sin embargo la posibilidad de la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento. En este sentido la sentencia de la Sección 21 de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de enero de 2019 razona, tras considerar, respecto a la resolución contractual pretendida que ' En efecto, la resolución contractual a que se refiere el art 1124 de nuestro Código Civil Legislación citada CC art. 1124 en base al incumplimiento por cualquiera de las partes intervinientes en un contrato con sus obligaciones, requiere lógicamente que este incumplimiento derive de los propios términos de lo pactado, lo que conlleva que el incumplimiento de obligaciones que dé lugar a una resolución de cualquier contrato debe ser posterior a la celebración del mismo, siendo evidente que en el concreto supuesto que nos ocupa la parte actora en el procedimiento no pretende la resolución del contrato de compraventa de las acciones por ella adquiridas en el ámbito de la Oferta Pública de Suscripción de las mismas en ningún incumplimiento de Bankia S.A con sus obligaciones en un momento posterior a la celebración de dicho contrato de compraventa, sino que interesa la resolución de aquél por la vulneración que dice cometida por esta última entidad con sus obligaciones de información, trasparencia y lealtad, que afectan no al incumplimiento de sus deberes contractuales, sino de su actuación precontractual en tanto que actuacion es que conforme a los principios generales de buena fe debió cumplir con carácter previo a la celebración del contrato.'.

La aplicación de la doctrina expuesta al presente caso determina la desestimación de la acción resolutoria ejercitada, restando únicamente el análisis de la acción indemnizatoria fundada en los artículos 28 y 35.ter LMV por posible incumplimiento del deber de información.

La demandada alega que la acción de responsabilidad por folleto que se entiende ejercitada habría de considerarse prescrita.

En este punto, la jurisprudencia considera que el plazo de prescripción de 3 años debe contarse desde la fecha de la reformulación de cuentas -25.5.2012- y, teniendo en cuenta la fecha de presentación de la presente demanda, antes indicada, la acción estaría claramente prescrita. Con independencia de que pueda discutirse la virtud interruptora de la demanda incidental presentada en el procedimiento concursal, lo cierto es que a fecha de la misma la acción también estaría prescrita (26 de mayo de 2016).

En este sentido, podemos citar a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª, Sentencia 412/2019 de 12 Sep. 2019, Rec. 423/2019 cuando dice 'Así, como se señala en la sentencia de esta Sala anteriormente citada respecto al dies a quo de la acción de responsabilidad por folleto : 'el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad por folleto que establece el artículo 28,3 de la LMV, es la fecha de reformulación de las cuentas al señalar 'Así, disponiendo el artículo 28.3 de la LMV la prescripción de la acción desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto , procede fijar el dies a quo de tal prescripción en la fecha de la reformulación de cuentas -25.5.2012- (tal y como esta Sección viene manteniendo en sentencias como las de 30.3.2017 o 29.5.2017 Jurisprudencia citada SAP, Madrid, Sección 9ª, 29-05-2017 (rec. 1122/2016), al igual que otras secciones de esta Audiencia: Sentencias de 15.12.17 de la Sección 25 º, de 13.10.2017 Jurisprudencia citadaSAP, Madrid, Sección 25ª, 13-10-2017 (rec. 354/2017) de la Sección 12 º, de 16.11.2017 de la Sección 19 º o de 7.9.2017 de la Sección 20Jurisprudencia citadaSAP, Madrid, Sección 20ª, 07-09-2017 (rec. 364/2017). Siendo de destacar que en dicha fecha, como se razona en la sentencia de 15.12.17 de la Sección 25º de esta Audiencia , suspendiéndose además la cotización de las acciones por la CNMV, 'se adquirió conocimiento completo de la causa que permitía el ejercicio de la acción toda vez que la cuantificación del perjuicio podía evaluarse según qué criterios a adoptar', como que, como se considera en la sentencia de la Sección 12º de 24.7.2017 , tal reformulación y suspensión de la cotización de acciones en bolsa, eran hechos 'de una notoria gravedad y que, con una mínima diligencia del apelante, por la gran repercusión pública y mediática que tuvo, pudo advertirle de lo inexacto del folleto de Bankia' (aunque después acogiese el criterio de estar a la publicación en el BOE el 16.4.2013 de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB sobre recapitalización). Es decir, como se recoge en la sentencia de esta Sala de 6.4.2017, el 25 de mayo de 2012 los suscriptores de las acciones tuvieron conocimiento de la verdadera situación económica de la entidad y de las inexactitudes y omisiones del folleto de la OPS'.

TERCERO.-Consecuencia de lo anteriormente expuesto es que la demanda debe desestimarse totalmente y, por aplicación de lo dispuesto en el art. 394 de la LEC, con condena en costas de la parte actora'.

TERCERO.-El primer motivo del recurso postula la falta de exhaustividad de la sentencia en cuanto que es un copia y pega; en cuanto que obvia documento 9 que afecta a la reclamación extrajudicial; fija número de autos distintos y partes aun cuando fueron objeto de corrección en auto posterior.

Ante las alegaciones en que se sustenta la falta de exhaustividad de la sentencia diremos que teniéndose en cuenta que en virtud del artículo 218 LEC es cierto la necesaria motivación de las resoluciones judiciales y dimensión de la misma debe ser según ha dicho la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de julio de 2009:

'....Procede recordar que el Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC número 101/92, de 25 de junio), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC número 186/92, de 16 de noviembre); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992).

Por otra parte, esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SSTS 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992).'

El Tribunal considera que ante la existencia de 'errores materiales 'en la Sentencia apelada se procedió por el juzgador de instancia de conformidad con lo dispuesto en el articulo 214 y siguientes LEC y por tanto subsanado en nada procede pronunciarse al respecto.

Alega así mismo que la sentencia resuelve las cuestiones planteadas en remisión a 'otras resoluciones' pero ello en modo alguno puede implicar que se categorice a la sentencia de falta de exhaustividad cuando sabido es que la obligación que el Art. 120.3 de la C.E. en conexión con el Art. 24.1 del texto constitucional, impone a los Tribunales de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su Jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos, permite, según ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional ( AATC. 688/88 y 956/88 y SSTC. 174/1987 146/1990 11/1995 24/1996 115/1996 105/97, 231/97 36/98 116/98, 181/98 187/2000 como de la Sala 1º del

T.S. ( SSTS. de fechas 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1999, 3 7 23 de febrero 28 de marzo, 30 de marzo 9 de junio o 21 de julio de 2000 2 y 23 de noviembre de 2000, 20 de diciembre de 2002, 24 de febrero de 2003 la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada.

Y respecto a la alegación sustentada con la excepción de prescripción será resuelta cuando se entre a conocer del motivo esgrimido por la parte apelante dado que tampoco se considera que conlleve una falta de exhaustividad.

CUARTO.-El principio de congruencia que debe presidir las resoluciones judiciales obliga a entrar a conocer del motivo sustentado en la revocación de la sentencia concretado en que no procede declarar la caducidad de la acción de nulidad por tratarse de un supuesto de nulidad radical o absoluta ocasionada por falta de consentimiento en los contratos de adquisición de acciones.

En principio debemos decir que entrar a conocer de la caducidad de la acción lo es por ser la misma apreciable de oficio por el órgano jurisdiccional ,obviando la mención en la sentencia de 'fue alegada por la parte demandada' cuando la entidad mercantil Bankia SA presento el escrito de contestación fuera de plazo y por tanto no cabe tener en cuenta los motivos de oposición que constan en dicho escrito de contestación. Se dicto Diligencia de Ordenación de fecha 2 de mayo de 2018 por el que 'se tuvo por contestada la demanda fuera de plazo'

Entrando a conocer si procede revocar la sentencia en el sentido de que no sea apreciada que la acción de nulidad de la compra de acciones de Bankia SA por las entidades mercantiles CITROTECNO SL Y LA ENTIDAD MERCANTIL PIPORC SLU el 19 de julio de 2011, el Tribunal debe establecer en un primer orden de consideraciones que el motivo esgrimido 'nulidad absoluta y radical por falta de consentimiento' entra en el ámbito de la prohibición de la mutatio libelli.Diremos como establece la STS de 23 de septiembre de 2020 (ROJ: STS 3029/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3029) Sentencia: 487/2020 Recurso: 5083/2019 Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ que dijo:

'SEGUNDO.- Recurso extraordinario por infracción procesal. Decisión de la sala.

1.- El artículo 426 de la LEC enumera una serie de actuaciones diferentes que se catalogan con el nombre genérico de alegaciones complementarias y que cumplen, según sea la alegación, variados fines.

Pueden ser propiamente complementaria, aclaratoria, rectificatoria, accesoria, etc.

Lo verdaderamente importante es que la alegación no suponga una modificación o variación de la demanda, esto es, una mutatio libelli [modificación de la pretensión].

Las alegaciones no deben alterar la res iniudicium deducta [cuestión deducida en juicio], o más propiamente la causa petendi [causa de pedir], esto es, el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, que hayan quedado delimitados en el escrito de demanda (de 29 de mayo de 2008, rec. 2693/2001).

2.- La causa de pedir no está integrada única y exclusivamente por hechos puros, despojados de cualquier consideración jurídica. Muy al contrario, como recuerda la sentencia 361/2012, de 18 de junio, por causa de pedir debe entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada, o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal. Por ello, la causa de pedir tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez para aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio iura novit curia, descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por lo demás resulta del art. 218 LEC, al disponer que el tribunal deberá resolver conforme a las normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer. Como resalta la sentencia 359/2001, de 3 de abril, el método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio indebido de demanda, con correlativa incongruencia de la sentencia, consistirá, dada la dimensión constitucional de la congruencia como inherente a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión ( art. 24 de la Constitución), en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate, generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa que deviene inane si se altera la pretensión.

En estrecha relación con esto último recuerda la sentencia del Pleno de esta sala núm. 537/2013, de 14 de enero de 2014, que la prohibición del cambio de demanda que establece el art. 412.1 LEC tiene su fundamento último en la prohibición de la indefensión que se contiene en el artículo 24 CE, pues si se permitiera al actor variar algún aspecto esencial de la pretensión -petición, causa petendi o sujetos contra quienes la dirige-, se limitarían las posibilidades de defensa de la parte demandada. Pero el propio precepto, en su párrafo segundo, admite la introducción de algunas modificaciones en el escrito inicial, mediante la formulación de alegaciones complementarias. Así, el articulo 426.2 LEC permite 'aclarar las alegaciones que se hubiesen formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, sin alterar éstas ni sus fundamentos'. Y el artículo

426.3 LEC establece que cuando una parte 'pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad'.

La citada doctrina se reitera en la sentencia número 389/2016 de 8 de junio, y la número 347/2018, de 7 de junio.'

A tenor del escrito de demanda no fundo la parte demandante la acción de nulidad de la compra de acciones de Bankia SA en 'falta de consentimiento' sino que como se desprende de la misma insto la nulidad por vicios del consentimiento y en torno a ello alego que el consentimiento prestado estaba viciado lo que implica que en esta alzada ha incurrido en una mutatio libelli o cambio de la causa de pedir.

En todo caso debemos establecer que la declaración de caducidad de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento declarada en la Sentencia apelada debe ser confirmada desde la apreciación de que a tenor de que las entidades mercantiles demandantes fijaron en la demanda como fecha de compra la de 19 de julio de 2011 y dado que la demanda fue interpuesta el 1 de febrero de 2018 ,de la doctrina jurisprudencial en relación la nulidad de compraventa de acciones de Bankia SA esta caducada. Dijimos en la Sentencia dictada en el rollo de apelación 968-2016, entre otras que:

'CUARTO.- Asi mismo y ante la mención de caducidad al amparo del art. 1301 CC debemos resolver que procede su desestimación siguiendo entre otras la SAP Valencia Seccion11ªSentencia: 325/2016 Recurso: 660/2016 Ponente: ALEJANDRO FRANCISCO GIMENEZ MURRIA:

'SEGUNDO.-Sobre la caducidad de la acción de nulidad ejercitada el Juez 'a quo', en el fundamento de derecho segundo concluyó '...como quiera que, en el caso presente, la demanda se interpuso con fecha 2.10.15, transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato, por lo que la acción está caducada...' . Planteado el primer motivo contra esta apreciación, para su resolución debe atenderse a que:

a) Los demandantes, con ocasión de la oferta pública de suscripción de acciones llevada a cabo por Bankia, adquirieron con fecha 19 de julio de 2011, 1.333 acciones, por un importe de 4.998'75 euros, tras haber solicitado al formalizar la orden de oferta pública de venta, el 7.7.2011, invertir un total de 5.000 euros (folios 51 a 54); en cuanto al importe realmente invertido se parte de que el valor de cada acción adquirida con ocasión de la OPV era de 3'75 €.

b) La demanda se interpuso el 2 de octubre de 2015, aunque con fecha 25 de junio de 2015, los demandantes formularon requerimiento extrajudicial a la entidad demandada, mediante carta (folios 59 y 60).

c) El Juez 'a quo', en el fundamento de derecho segundo, explicó su apreciación en que '... el tercer problema a resolver, y de gran trascendencia para este litigio dado el objeto de debate, se refiere a la determinación del día inicial para el cómputo del plazo de los cuatro años. Para el art.1301, CC , en los casos de error o dolo el plazo empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Para el Tribunal Supremo la consumación del contrato se da cuando se cumplen todas las obligaciones previstas en el contrato para ambas partes (cfr. STS de 11 de junio de 2003 , Pte:

González Poveda, STS de 14 de mayo de 2009 , Pte: Seijas Quintana, y STS de 12 de enero de 2015 , Pte: Sarazá Jimena, FJ quinto). Se distingue entre el perfeccionamiento del contrato -que es cuando se entiende celebrado el mismo, y cuenta con sus elementos esenciales-, la consumación - cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes-, y el agotamiento del contrato -que se identifica con el momento en que el contrato dejara de producir todos los efectos que le son propios. Estamos ante un negocio de adquisición de acciones de una sociedad anónima, con ocasión de una oferta pública de venta o suscripción; negocio que puede ser considerado como una compraventa de acciones y que quedó consumado con la adquisición de las mismas, en este caso el día 19 de julio de 2011, pues ese día el adquirente de las acciones pagó el precio fijado por las mismas y pasó a ser titular de las acciones y socio de la entidad. No es, pues, aplicable al caso, la doctrina jurisprudencial aplicable a los contratos de tracto sucesivo, con vocación de permanencia y no sometido a plazo (cfr. STS de 11 de junio de 2003 )....'.

La Sala no comparte estimación de la excepción de caducidad de la acción apreciada por el Juez 'a quo', siguiendo el criterio casi unánime de estas Audiencias Provinciales expuesto por estaSección Undécima, por la Séptima y por la Novena. Esta última recoge argumentos plenamenteaplicables en la Sentencia n.º 828/2016 de 27 de julio , siguiendo la Sentencia de 8 de junio de 2016 , en el sentido de:

a) El negocio jurídico no se trata de compraventa de acciones, sino de suscripción de nuevas acciones ofertadas públicamente al inversor, vía que fue instaurada por la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988 con la modificación por la transposición de la Directiva 2003/71 de 4/11/2003. Por consiguiente, nos encontramos ante un negocio jurídico reglado en una Ley especial, no en el Código Civil, inexistente cuando se promulga éste.

b) Ese negocio jurídico requiere imperativamente, de forma constitutiva, para que pueda llegar a perfeccionarse, la previa existencia de un folleto de emisión que es objeto de un proceso reglado legalmente de aportación, verificación, aprobación y registro por una autoridad del mercado de valores (CNMV), que es el dispositivo para que el inversor tenga los elementos de juicio necesarios para decidir con pleno conocimiento de causa si suscribe o no las acciones nuevas ofertadas, es una regla de máxima protección al inversor y de eficiencia del mercado, porque solo a través de desplegar una información clara, veraz y transparente de la situación económica financiera de la entidad emisora.

c) El plazo del artículo 1301 del Código Civil , está pensado para negocios jurídicos concertados por un principio de negociación entre partes. El negocio jurídico ahora enjuiciado no presenta esa estructura negocial, pues las condiciones que se ofertan públicamente al inversor, no son negociables, no entran dentro del principio de la autonomía de la voluntad contractual, sino que vienen prefijados y resultan inmodificables.

d) El error, como causa de nulidad que se denuncia en la demanda no es de derecho, ni radica en la propia representación del contrato, ni de su objeto, sino que radica en la información preceptiva, general y divulgada por canales públicos que la emisora difunde, vía folleto preceptivo, no de forma personalizada, sobre su situación económica financiera y contable, cuya falta de certeza no puede ser objeto de reproche al demandante como pequeño inversor, porque con todo este proceso reglado y regulado para dicha OPS (público y con la garantía de intervención de la autoridad del mercado de valores), no puede serle exigible una efectiva diligencia para su real comprobación y verificar, en su caso, si resulta dispar a la que se presenta al público general.

e) Solo cuando la propia emisora es quien evidencia con la reformulación de sus cuentas sociales, (acto propio y documentado) que esa situación publicitada no era real, sino absolutamente disfrazada, es cuando el inversor (suscriptor) de las nuevas acciones, puede reaccionar, por cuanto las inexactitudes e inveracidades radican en el propio contenido del folleto, no propiamente en el contrato.

Por ello, si se atiende a las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, sobre la interpretación del artículo 1301 del Código Civil , se concluye que el plazo de cuatro años de la acción de nulidad por el error-vicio en el contrato de suscripción de nuevas acciones por oferta pública, con causa en la falta de realidad o imagen fiel de los datos esenciales contenidos en el folleto, debe necesariamente computarse no desde la orden de suscripción o su desembolso, sino desde que la propia emisora fijó que esos datos no eran fieles, reales y veraces y se conoce por los suscriptores de esas nuevas acciones, que acaece en el año 2012 ( Sentencia Sección 9ª APValencia 828/2016 ).

Y en consecuencia, planteadas las reclamaciones en el año 2015, aun no había transcurrido el plazo de cuatro años del artículo 1301 del CC por lo que esta excepción debe ser rechazada y el motivo del recurso estimado.'

QUINTO.-Subsidiariamente solicita la parte apelante demandante que se declare la resolución de los contratos de compraventa de acciones con indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento por la demandada de los deberes de lealtad, transparencia e información veraz y adecuada ) condenándose a la demandada a la restitución de los importes invertidos en la compra de acciones mas los intereses legales desde el 19 de julio de 2011 hasta la fecha de su efectiva restitución con devolución de las acciones suscritas (y en su caso de los dividendos que pudieran percibirse ).

El juzgador de instancia considero:

'SEGUNDO.-En segundo lugar, como primera acción subsidiariamente interpuesta, se ejercita una acción de resolución contractual de las suscripciones de acciones que se deriva según la actora del art. 1124 CC por el incumplimiento por la demandada de sus obligaciones. A este respecto conviene recordar como el TS, en relación a la contratación de obligaciones preferentes, ha declarado (S. 13 de septiembre de 2.017) que el incumplimiento por la entidad financiera del deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento, admitiendo sin embargo la posibilidad de la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento. En este sentido la sentencia de la Sección 21 de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de enero de 2019 razona, tras considerar, respecto a la resolución contractual pretendida que ' En efecto, la resolución contractual a que se refiere el art 1124 de nuestro Código CivilLegislación citadaCC art. 1124 en base al incumplimiento por cualquiera de las partes intervinientes en un contrato con sus obligaciones, requiere lógicamente que este incumplimiento derive de los propios términos de lo pactado, lo que conlleva que el incumplimiento de obligaciones que dé lugar a una resolución de cualquier contrato debe ser posterior a la celebración del mismo, siendo evidente que en el concreto supuesto que nos ocupa la parte actora en el procedimiento no pretende la resolución

del contrato de compraventa de las acciones por ella adquiridas en el ámbito de la Oferta Pública de Suscripción de las mismas en ningún incumplimiento de Bankia S.A con sus obligaciones en un momento posterior a la celebración de dicho contrato de compraventa, sino que interesa la resolución de aquél por la vulneración que dice cometida por esta última entidad con sus obligaciones de información, trasparencia y lealtad, que afectan no al incumplimiento de sus deberes contractuales, sino de su actuación precontractual en tanto que actuaciones que conforme a los principios generales de buena fe debió cumplir con carácter previo a la celebración del contrato.'.

La aplicación de la doctrina expuesta al presente caso determina la desestimación de la acción resolutoria ejercitada, restando únicamente el análisis de la acción indemnizatoria fundada en los artículos 28 y 35.ter LMV por posible incumplimiento del deber de información.'

Y el Tribunal debe mantener dicha desestimación cuando desde la doctrina del TS, entre otras la STS, Civil sección 991 del 13 de septiembre de 2017 (ROJ: STS 3247/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3247 Sentencia: 491/2017 Recurso: 242/2015 Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES se ha dicho:

'TERCERO.- Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual.

1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero. 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.

Respecto del error, dijimos en la sentencia 479/2016, de 13 de julio :

'1.- En relación con las consecuencias de la inobservancia de las exigencias de información previstas en la normativa MiFID, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 -asunto C-604/11 , Genil 48, S.L. y Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L., contra Bankinter, S.A. y BBVA, S.A., estableció que habrá que estar a lo previsto al efecto en los ordenamientos internos de los Estados miembros, al decir lo siguiente: '56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39. '57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y otros, C-591/10 , Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada). '58. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39, respetando los principios de equivalencia y efectividad'. 2.- Dada dicha remisión a nuestro ordenamiento jurídico, es cierto, como se afirma en el recurso, que es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución. Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988 , 20 de junio de 1996 , 21 de marzo de 1986 , 22 de diciembre de 1980 , 11 de noviembre de 1996 , 24 de septiembre de 1997 ), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm. 654/2015 , de 19 de noviembre: 'No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento'. Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre: '5 .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio, y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.' En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. 'De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. '6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'. 3.- Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual. 4.- Como consecuencia de lo cual, al haber quedado firme el pronunciamiento relativo a la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento y ser únicamente objeto de este recurso de casación la acción de resolución contractual por incumplimiento, el recurso ha de ser desestimado. '

SEXTO.-Entraremos a conocer del resto de los motivos esgrimidos por lo que se postula sea revocada la sentencia y se estime la acción sobre la indemnización por los daños y perjuicios derivados de las falsedades incluidas en el Folleto informativo de la emisión condenándose a la demandada a la restitución de los importes invertidos en la compra de acciones más los intereses legales desde el 19 de julio de 2011 hasta la fecha de su efectiva restitución con devolución de las acciones suscritas (y en su caso de los dividendos que pudieran percibirse

Fundamentando dicha pretensión en primer término en la alegación de la incongruencia de la sentencia al estimar de oficio la prescripción de acciones y, con ello la vulneración de los principios dispositivo, de aportación de parte y preclusión de los actos procesales así como la inexistencia de prescripción dada su interrupción acreditada por la parte demandante apelante respecto al ejercicio de la acción subsidiaria de indemnización fundada en los artículos 28 y 35 ter LLMV.

En relación con la congruencia de las resoluciones judiciales el Tribunal Supremo tiene repetido de manera constante, que el vicio de incongruencia conculca lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( 359 de la LEC de 1881), que exige una máxima correlación y concordancia entre las pretensiones deducidas por los litigantes, cristalizadas en el suplico, resumen petitorio de sus escritos alegatorios, con los que se cierra la fase expositiva del proceso, tanto en sus elementos subjetivos, objetivos o referentes a la acción ejercitada, sin que por ello se autorice al juzgador modificar o alterar la 'causa petendi' o sustituir por otras las cuestiones debatidas en la litis - sentencias, por todas, de 20 de marzo de 1991 (RJ 19912419), 14 de diciembre de 1992 (RJ 199210403), 6 de marzo de 1995 (RJ 19951781), 23 de julio (RJ 19965568) y 30 de noviembre de 1996 (RJ 19968592) y 31 de marzo de 1998 (RJ 19982038)-.

Sin embargo, la congruencia "no implica un sometimiento literal y servil a lo solicitado, siendo suficiente la concreción y correlación entre términos, de modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte, en el sentido de contribuir a esclarecer y vivificar los correspondientes pronunciamientos solicitados [ SS., por ejemplo, de 4 enero, 17 y 24 julio, 21 noviembre, todas de 1989, y 30 septiembre 1992 (RJ 198994, RJ 19895623, RJ 1989 5777, RJ 19897899 y RJ 1992/7417)]".

También el Tribunal Constitucional se ha tenido que ocupar de la denominada incongruencia 'extra petita' y proclama que no puede el órgano jurisdiccional alterar o modificar los términos del debate, ni tampoco decidir sobre cosa distinta por modificación o alteración de la causa de pedir - sentencias 29/1987, de 6 de marzo (RTC 198729), 142/1987, de 23 de julio (RTC 1987142) y 125/1989, de 12 de julio (RTC 1989125)-. En resumen, que está vedado al juzgador resolver problemas no planteados por las partes en la litis, cuando el Juez se extravía de los términos en que aparece establecida la contienda tal y como viene planteada por las partes litigantes y altera el 'petitum', concediendo algo que no se ha postulado, vulnerando con ello el principio de contradicción y el propio derecho de defensa. Pero debe medirse esta exigencia, precisamente por la adecuación o ajuste entre el

'petitum' o suplico y el fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado.

En conclusión, la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido, o sea que supone una relación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 1996 8361), 29 de mayo (RJ 19974327), 28 de octubre (RJ 19977619) y 5 de noviembre de 1997 (RJ 19977884), 11 de febrero (RJ 1998753), 10 de marzo (RJ 19981272) y 24 de noviembre de 1998 (RJ 19989229), 4 de mayo (RJ 19993145) y 21 de diciembre de 1999 (RJ 19999357) y 22 de marzo de 2000 (RJ 20002499)- y atiende, según tal doctrina jurisprudencial reiterada que ha de estarse a si se concede más de lo pedido ('ultra petita') o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes ('citra petita') siempre y cuando tal silencio judicial no pueda ser interpretado de desestimación tácita.

Y ciertamente debemos estimar la revocación de la estimación de la excepción de prescripción en cuanto que la misma a diferencia de la caducidad debe ser siempre alegada.

En el presente caso, la parte demandada, entidad mercantil Bankia SA en el escrito de contestación-folios 246 y siguientes- alego la excepción de prescripción de la acción de responsabilidad basada en la Ley de Mercado de Valores en el escrito de contestación pero no podemos obviar que dicho escrito de contestación se presento fuera de plazo y en consecuencia no se pudo tener por alegada; no habiéndose, en consecuencia, excepcionado no procede declarar prescrita la acción de indemnización de daños y perjuicios al amparo de los artículos 28 y 35 Ter de la Ley de Mercados de Valores.

SEPTIMO.- En segundo término y respecto a la prosperabilidad o no de la acción de indemnización de daños y perjuicios, debemos establecer en principio que el ejercicio de dicha acción implica, como establece, entre otras la SAP, Civil sección 9 del 16 de septiembre de 2015 (ROJ: SAP V 3107/2015ECLI:ES:APV:2015:310 Sentencia: 292/2015 | Recurso: 404/2015 | Ponente: GONZALO CARUANA FONT DE MORA:

'CUARTO. No obstante ello, es de indicar que con la demanda se entablada una acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios consecuencia del incumplimiento del deber de prestación de información por la entidad demandada en la contratación del producto de inversión ex artículo 1101 del Código Civil , diferencia esencial respecto a la sentencia de esta Sala invocada por la recurrente de fecha 22/12/2014 y esta Sala tiene la obligación de resolver (dado no haber sido enjuiciada en la instancia) en aras a respetar el principio de congruencia y la parte demandante no ostentaba legitimación para recurrir o impugnar dado que la estimarse la principal carecía de gravamen para tal acto ( artículo 448 Lec). Como, ahora en la alzada, la acción principal se desestima no existe impedimento alguno para que esta Sala examine la subsidiaria. La propia función revisora de todo el proceso propia del recurso de apelación, determina a este Tribunal a analizar la concurrencia de dicha acción.

Como refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 29/4/2015; '..el Tribunal Constitucional ha afirmado que incurre en incongruencia omisiva el tribunal de apelación que, tras estimar fundada la apelación del demandado contra la sentencia de primera instancia que estimó la primera pretensión alternativa o la pretensión principal de la demanda, omite pronunciarse sobre las pretensiones alternativas o subsidiarias cuando el tribunal 'a quo' no se pronunció sobre ellas por estimar la primera o principal ( SSTC 4/1994, de 17 de enero y 218/2003, de 15 de diciembre). Lo mismo ocurre en el caso de una pretensión fundada en varias causas ( STC 206/1999, de 8 de noviembre). En la última de las sentencias citadas, el Tribunal Constitucional declaraba: '[...] el recurso de apelación constituye un 'novum iudicium', que traslada al órgano jurisdiccional superior la plenitud de cognición sobre el asunto litigioso, de manera que requiere del Tribunal 'ad quem' una respuesta sobre el total ámbito que el debate ha suscitado, sin consentir restricciones o limitaciones del mismo'. El incumplimiento del deber de información por la entidad demandada con infracción del artículo 79 bis de la Ley de Mercado de valores es claro y patente. Dado la fecha de comercialización del producto (obligación subordinada, complejo y de riesgo) era preceptivo la práctica del test de conveniencia (para cerciorarse de los conocimientos y experiencia financiera de la demandante y que por tanto comprendería la naturaleza, riesgos y desarrollo de las obligaciones subordinadas) y al caso dado que como se acredita con la propia declaración del Director de la oficina bancaria donde se llevó a cabo tal contrato, que fue a iniciativa y por recomendación de los empleados de Bankia, (constituyendo un asesoramiento personalizado siguiendo los criterios de la sentencia del TJUE de 30/5/2013, -caso Genil -, seguida por varias sentencias del Tribunal Supremo como por ejemplo por más recientes las de 7 y 13 de julio de 2015) era igualmente preceptivo el test de idoneidad. Nada de ello se practicó, es más, dado que no consta que la demandante tuviese conocimientos y experiencia en negocios de tal clase de riesgo y complejos, (de la documental aportada por Bankia consta que la Sra. Montserrat era titular de acciones que no son productos complejos) no debió la entidad demandada recomendar el producto tal como impone el artículo 79 bis-6 de la Ley de Mercado de Valores. Es más el propio testigo mentado reconoció que no se informaban de los riesgos de tal producto por lo que los argumentos del recurrente de que la demandante era conocedora de todo ello por el mero dato de que su padre es Jefe de Zona de Bankia, presumir que su hija era conocedora y estaba completamente informada de su desarrollo y riesgos, carece del nexo preciso lógico y razonable, más cuando en la contratación no intervino en momento alguno el padre de la actora que se llevó a cabo por persona de una Oficina con la demandante.

El incumplimiento de este deber como fija la reciente doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 30/12/2014, 10/7/2015 y 13/7/2015) puede generar daños y perjuicios, título de responsabilidad en la entidad comercializadora, centrados en la pérdida de la inversión al cliente por cuanto no debió ser recomendado tal negocio. Así la última sentencia datada dice: 'En la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y continua; 'En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del bono fortaleza. De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que los demandantes fueran inversores de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubieran empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que los demandantes asumieran el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.'

O como también dijimos, en Sentencia dictada en el Rollo Apelación 2019- 0143,numero 390 de fecha 10 de septiembre de 2019:

'TERCERO.No puede dudarse ya, pues es un hecho ya notorio, que Bankia en su salida a Bolsa a través de la OPS no cumplió con sus deberes de veracidad de su situación económica real, pues anuncio públicamente una situación de solvencia con promesa de beneficios que era totalmente infundada, con datos económicos inveraces y a sabiendas de la inviabilidad de la suscripción en orden a la finalidad de los demandantes como pequeños inversores. No cumplió la demandada sus obligaciones de buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de sus acciones, dando en este punto por reproducidos los reiterados argumentos que ya conoce Bankia que se han expuesto en numerosas sentencias.

En consecuencia, fue el incumplimiento de sus obligaciones lo que generó daños y perjuicios a la demandante que cabe cuantificar en la pérdida patrimonial sufrida en el valor de las 50 acciones por precio de 50.000 €, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de interpelación judicial hasta la fecha de la presente incrementándose en que se incrementaran en dos puntos. En este caso el daño económico sufrido por los actores resulta de la diferencia entre el dinero invertido el valor de las acciones, debiéndose ser éstas devueltas a la parte demandada, para poder tener derecho a la percepción de la cantidad desembolsadas por ellas. recuperada con la venta de las acciones, y compensarse con los rendimientos que de las mismas hubieran obtenido. Nos encontramos ante una consecuencia legal.

En igual sentido de acoger esta acción indemnizatoria citamos la sentencia de la AP de Girona, Sección:1, Nº de Recurso:147/2015, Nº de Resolución:115/2015, 'Aunque esta Sala entiende que nada impedía el ejercicio de la acción de nulidad (incluso la demandada contesta la demanda como si se ejercitara la acción de nulidad contractual) y, por la imposibilidad de aplicar sus efectos, solicitar la indemnización de daños y perjuicios, debe tenerse en cuenta que en estos casos, el error en el consentimiento deriva de un incumplimiento legal de información por parte de la entidad que presta servicios financieros y también contractual, pues el art. 1258 del Código civil es claro cuando establece que desde la perfección del contrato las partes se obligan no sólo al cumplimiento de los expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buen fe, al uso y a la Ley. Y aunque tal precepto se refiere a las obligaciones una vez perfeccionado el contrato, es reiterada la jurisprudencia y la doctrina que también existen obligaciones derivadas de la fase precontractual y cuyo incumplimiento dará lugar a la culpa in contrayendo, la cual si bien no está regulada expresamente, se desprende del propio art. 1258 del CC y del artículo 1.101 y siguientes del mismo texto legal .

No debe confundirse las obligaciones derivadas de un contrato de asesoramiento financiero, con las obligaciones a las que están sometidas las partes de un contrato de comercialización de productos financieros. En estos casos la entidad financiera que vende un producto o media en el mismo tiene una serie de obligaciones derivadas de la naturaleza del contrato y de la Ley, especialmente, de la Ley del Mercado de Valores, que consisten en informar debidamente de las características del producto financiero y sobre si es conveniente para los intereses del cliente. [...]'

En consecuencia y como corolario de todo lo anterior, el motivo debe prosperar el recurso, y la sentencia debe ser revocada, con estimación parcial de la demanda.'

OCTAVO.-A tenor de dichas consideraciones jurídicas y de la valoración de la prueba practicada en la instancia el Tribunal debe establecer.

En un primer orden de consideraciones y respecto a la titularidad esgrimida por las entidades mercantiles demandantes:

Entidad mercantil CITROTECNO SL con fecha de 19 de julio de 2011 acciones de Bankia SA(OPS) por importe de 23.929,82 euros y 17.630 euros

Entidad mercantil PIPORC SL con fecha de 19 de julio de 2011 acciones de Bankia SA por importe de 278.630 euros.

Debemos tener por acreditada dicha adquisición a través de la documental aportada por la parte actora con su demanda cuando ante dicha aportación documental de la que se desprende la tenencia por las entidades mercantiles de acciones de Bankia SA adquiridas en julio de 2011 la entidad mercantil demandada Bankia SA no ha logrado desvirtuar no solo en este procedimiento judicial, dada su no contestación a la demanda con las consecuencias jurídicas que ello conlleva, sino extrajudicialmente cuando ante los reiterados requerimientos realizados por las entidades mercantiles ninguna documentación aporto a las entidades mercantiles.

Y dicha acreditación proviene fundamentalmente del procedimiento concursal 1517/2012, en que intervino Bankia SA en el que existe la plasmación de que en concepto de Acciones consta la tenencia de acciones de Bankia SA por las entidades mercantiles demandantes según reclaman las mismas como adquiridas-. Documento 5 y documento 6 de la demanda.

Y completando así mismo dicha acreditación con los demás documentos aportados por las partes demandantes apelantes de los que se desprende la tenencia de acciones:

el documento uno de la demanda 'copia de comunicación de créditos de 14 de junio de 2013 suscrita por Bankia SA '(punto 19) en que se fija 'crédito y prenda de valores número NUM000 formalizada por la sociedad PIPORC, S.L.U. el 13 de marzo de 2012 'consistentes en acciones de BANKIA',

el documento 11 consistente en correo electrónico desde 'concursos Bankia @ broseta' al administrador concursal en fecha de 2 de noviembre de 2015 en cuanto al punto número 19 de la comunicación de créditos '... en fecha 15 de abril de 2015, ... se procedió por error a la venta de las 29.038 acciones de BANKIA que titulaba CITROTECNO, en lugar de las 220.000 acciones de PIPORC (que son las que realmente fueron pignoradas)'.

Y si bien el correo electrónico de fecha 1 de abril de 2015,remitido por la letrada Belen Alandete (para el administrador concursal manifestando 'Respecto estas dos últimas

-refiriéndose a las acciones y fondos de inversión-, procederemos a su venta al precio que marque el mercado' y elComo documento 12 referido a una venta de valores en el que se reconoce que mercantil CITROTECNO, S.L.U. titulaba acciones por valor de 29.038 EUROS de fecha 15 de abril de 2015 no es menos cierto que no consta en el proceso ninguna acreditación de dicha venta; acreditación cuya carga probatoria recaía en la entidad mercantil demandada Bankia SA y que como hemos referenciado su actividad ha sido nula no solo en cuanto a la no eficacia de la aportación documental con el escrito de contestación sino con los propios motivos de oposición que a tenor de ser presentada fuera de plazo carecen de virtualidad probatoria alguna para desvirtuar la prueba practicada a instancia de la parte actora.

Con todo ello procede estimar la acción de indemnización de daños y perjuicios con la consecuencia de que procede condenar a la entidad mercantil BANKIA SA a abonar a la ENTIDAD MERCANTIL CITROTECNO SL la cantidad de 41.560 euros ;y a la ENTIDAD MERCANTIL PIPORC SL la cantidad de 278.630 euros más intereses legales desde la interpelación judicial a tenor de que nos encontramos ante la estimación de una acción de indemnización con detracción de la cantidad correspondiente a los rendimientos que hubieran percibido las entidades mercantiles demandantes a determinar en ejecución de sentencia.

NOVENO.-En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa condena en costas procesales debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En primera instancia de conformidad con el artículo 394 LEC se imponen a la parte apelante

DECIMO .-La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1º) Estimar el recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL CITROTECNO SL Y ENTIDAD MERCANTIL PIPORC SL.

2º) Revocar parcialmente la Sentencia de fecha 13 de enero de 2021 y

1) SE ESTIMA LA ACCION SUBSIDIARIA INSTADA POR ENTIDAD MERCANTIL CITROTECNO SL Y ENTIDAD MERCANTIL PIPORC SL.

2) SE CONDENA A LA ENTIDAD MERCANTIL BANKIA SA A ABONAR A LA ENTIDAD MERCANTIL CITROTECNO SL LA CANTIDAD DE CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS SESENTA EUROS (41.560 euros)

Y A LA ENTIDAD MERCANTIL PIPORC SL de DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS TREINTA EUROS (278.630 euros) DE PRINCIPAL MAS LOS INTERESES LEGALES DESDE LA INTERPELACION JUDICIAL CON DEDUCCION DE DICHAS CANTIDADES, DEL IMPORTE PERCIBIDO POR RENDIMIENTOS, A DETERMINAR EN EJECUCION DE SENTENCIA.

3º) En esta alzada no se hace expresa condena en costas procesales; en primera instancia se imponen a la parte demandada.

4º) Con devolución del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella podrán interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn) recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.