Sentencia CIVIL Nº 461/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 623/2020 de 16 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866303

FAX: 934867115

EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120198087026

Recurso de apelación 623/2020 -E

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario ( LPH art. 249.1.8 ) 345/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0307000012062320

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0307000012062320

Parte recurrente/Solicitante: Dulce

Procurador/a: Uriel Pesqueira Puyol

Abogado/a: XAVIER SOLE JIMENEZ

Parte recurrida: Comunidad de propietarios de la RAMBLA000, NUM000 de Barcelona

Procurador/a: Ricard Ruiz Lopez

Abogado/a: Lucrecia Losa Reverte

SENTENCIA Nº 461/2022

Magistrados:

Miguel Julián Collado Nuño Asunción Claret Castany

José Manuel Regadera Sáenz

Barcelona, 16 de septiembre de 2022

Ponente: Asunción Claret Castany

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 3 de noviembre de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (LPH art. 249.1.8) 345/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aUriel Pesqueira Puyol, en nombre y representación de Dulce contra Sentencia - 31/07/2020 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ricard Ruiz Lopez, en nombre y representación de Comunidad de propietarios de la RAMBLA000, NUM000 de Barcelona.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'DESESTIMO la demanda presentada por el procurador Uriel Pesqueira Puyol en representación de Dulce contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN CALLE RAMBLA000 NÚM. NUM000 DE BARCELONA con imposición a la actora de las costas causadas.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 15/09/2022.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Asunción Claret Castany.

Fundamentos

PRIMERO.-Formuló la parte actora, Dña. Dulce, en tanto titular de la vivienda NUM001 del edificio sito en Barcelona, RAMBLA000 nº NUM000, demanda contra la Comunidad de Propietarios del edificio en ejercicio de impugnación de acuerdos comunitarios, en concreto el punto 4º de la Junta celebrada el 22 de noviembre de 2017 solicitando la nulidad del articulo 10 de los Estatutos Comunitarios en cuanto se fija un periodo transitorio para finalizar la actividad de la vivienda a uso turístico del piso de su titularidad a partir del 1 de enero de 2019 por contravenir el articulo 553-11-3CCCAT, al entender que es contrario a la ley la prohibición del uso del piso como turístico con carácter retroactivo pues ya estaba ejerciendo dicha actividad antes del acuerdo y cuando adquirió el inmueble no existía dicha prohibición.

La parte demandada contestó a la demanda y se opuso a la misma en los términos de autos, solicitando se desestimare en su integridad la demanda.

La sentencia de instancia desestima la demanda al entender que el acuerdo adoptado en la Junta de noviembre de 2017 no aprueba la prohibición del uso turístico del piso pues dicha prohibición y la consiguiente modificación de los Estatutos se adoptó en la Junta de 20 de octubre de 2014, votando a su favor la hoy actora solo manifestando que prefería un periodo mas amplio transitorio que el fijado, y dado que la actora no impugnó el acuerdo se hallaba vinculado por él, recogiendo el acuerdo de la Junta impugnada del 2017 lo acordado en Junta de 2014 por lo que como la actora votó a su favor no puede ahora impugnarlo de manera indirecta conforme al art. 553-30CCCAT; no pudiendo aceptar que el acuerdo de 2014 perdió su vigencia y ahora se hizo otro pues a él se remite el acuerdo de 22-11-2017 si bien lo único ocurrido es que como el acuerdo del 2014 fue impugnado por el propietario del NUM002 no se pudo modificar los estatutos y hubo que esperar a la finalización del pleito por sentencia de 5 de julio de 2017 para hacerlo; resultando que los Estatutos recogen lo aprobado en la Junta de 20 de octubre de 2014 con las modificaciones de la sentencia , y no es contrario ni a la Ley ni a la buena fe ni hay abuso de derecho.

Frente a dicha sentencia se alza la actora recurrente interesando la revocación sobre la base de error en la valoración de la prueba al haber valorado la prueba de forma ilógica entendiendo que el articulo 10 de los Estatutos impugnados por el que se establece la prohibición de la actividad de su vivienda a uso turístico a partir del 1 de enero de 2019 es arbitraria y contrario a la ley, pues cuando adquirió su vivienda no existía limitación alguna en los Estatutos que impidiesen la actividad de vivienda turística por lo que no podía imponerse una prohibición con efectos retroactivos por lo que el acuerdo que establece el periodo transitorio para cesar en la actividad deber ser declarado nulo ya que es contrario a la ley .

La parte demandada se opuso al recurso de apelación en los términos de autos.

SEGUNDO.-El artículo 553-11 del CCCAT regula los Estatutos de la comunidad, tras verse modificado por art. 1 de Ley núm. 5/2015, de 13 de mayo. LCAT2015327, y con vigencia desde el 20 de junio de 2015, en los siguientes términos, por lo que aquí interesa: '1. Los estatutos regulan los aspectos referentes al régimen jurídico real de la comunidad y pueden contener reglas sobre las siguientes cuestiones:

a) El destino, uso y aprovechamiento de los elementos privativos y de los elementos comunes.

......................

2. Son válidas las siguientes cláusulas estatutarias, entre otras:

..........................

e) Las que limitan las actividades que pueden realizarse en los elementos privativos.

f) Las que prevén la resolución de los conflictos mediante el arbitraje o la mediación para cualquier cuestión del régimen de la propiedad horizontal.

3. Las normas de los estatutos que no estén inscritas en el Registro de la Propiedad no perjudican a terceros de buena fe.'

La redacción del precepto desde el 1 de julio de 2006 hasta el 19 de junio de 2015 fue la que sigue: '.......1. Los estatutos regulan los aspectos referentes al régimen jurídico real de la comunidad y pueden contener reglas sobre las siguientes cuestiones, entre otras:

.........

2. Son válidas, entre otras, las siguientes cláusulas estatutarias:

...........

e) Las que limitan las actividades que pueden realizarse en los elementos privativos.

3. Las normas de los estatutos son oponibles a terceras personas desde que se inscriben en el Registro de la Propiedad.'

En materia de carga y valoración de la prueba es conocidísima la jurisprudencia sentada respecto la correcta interpretación del artículo actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto se refiere a que posición litigante - actor o demandado - corresponde probar los hechos deducidos en juicio y que resulten controvertidos, habiendo reiterado en diversos fallos el Tribunal Supremo que este artículo no contiene norma valorativa de prueba y que sólo puede ser alegado como infringido en casación cuando se acuse al Juez de haber alterado indebidamente el onus probandi, es decir, invertido la carga de la prueba que a cada parte corresponde: al actor la de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1982 EDJ 1982/2254 , 7 de junio de 1982 , 31 de octubre de 1983 , 15 de febrero de 1985 EDJ 1985/7166 , 15 de septiembre de 1985 , 7 de enero de 1986 , 23 de septiembre de 1986 EDJ 1986/5665 , 10 de junio de 1986 EDJ 1986/3972 , 23 de septiembre de 1986 EDJ 1986/5665 , 18 de mayo de 1988 , 24 de diciembre de 1988 y 8 de marzo de 1991 , entre otras). La aplicación de esta doctrina ha de efectuarse de forma armónica en conexión con los hechos debatidos en el pleito y que son probados, y de modo subsidiario para cuando no exista prueba suficiente. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en las sentencias de 30 de noviembre de 1982 EDJ 1982/7402, 19 de mayo de 1987 EDJ 1987/3896, 5 de octubre de 1988 EDJ 1988/7708 que 'la doctrina del onus probandi no tiene otro alcance que el señalar las consecuencias de la falta de prueba y no es aplicable, por consiguiente, cuando... la sentencia establece con precisión la resultancia probatoria obtenida a través de la apreciación de los medios de prueba aportados al pleito'. Por su parte, la Sentencia del TS de 8 de marzo de 1996 EDJ 1996/903 incide con más precisión, después de referirse al carácter supletorio del art. 1214 del Código Civil EDL 1889/1, actual art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463, en el reparto de la carga probatoria según la disponibilidad de probar que tenga cada litigante, y citando la sentencia de 17 de octubre de 1981 EDJ 1981/1661, declara que '< para precisar a quién debe corresponder la facultad de demostrar el fundamento esgrimido, que la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión corresponde al actor y, por el contrario, es atribución del demandado la de los impeditivos o extintivos de la relación jurídica en discusión, sin perjuicio siempre del examen aislado de cada caso, a los fines de analizar los factores que se ofrecen para deducir por ellos cuál es el hecho que origina la constitución del derecho que se pide, o la extinción que la origina, llevándolo a declarar en otros, que cuando el demandado no se limita a negar los hechos de la demanda y opone otros que sirven para desvirtuarlos, impedirlos o extinguirlos, queda, en cuanto a éstos, gravado con la demostración de aquellos que constituyen la base de su oposición>'; y la Sentencia de 18 de mayo de 1988 EDJ 1988/4241, con cita de otras varias, se refiere a la correcta interpretación de la doctrina legal sobre la carga de la prueba 'según criterios flexibles y no tasados, que se deben adoptar en cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada aparte'. Más recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2000 declaró: 'el artículo 1214 del Código Civil EDL 1889/1 no contiene normas valorativas de prueba, siendo su operatividad determinar para quién se deben producir las consecuencias desfavorables cuando los hechos controvertidos no han quedado demostrados, y sin que proceda a su amparo llevar a cabo un examen de las pruebas obrantes en el pleito (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1999 EDJ 1999/40451)', agregando la Sentencia de 15 de diciembre de 1999 EDJ 1999/40451 que 'se trata de una regla cuyo alcance ha sido confirmado por la doctrina científica y jurisprudencial, y que por su carácter genérico opera solamente en defecto de regla especial'; y asimismo añade que 'no se infringe por la falta de práctica de medios de prueba propuestos, sino cuando se atribuyen las consecuencias de dicha falta a quien no tenía la carga de probar; no se contradice aunque la parte entienda o sostenga que ha desplegado la actividad necesaria para tratar de justificar los hechos, porque lo trascendente para la regla es el resultado efectivo de dicha actividad; no es de aplicación en los casos de imposibilidad de probar, de ahí que la dificultad que puede determinar el desplazamiento de la de la carga a la otra parte exija la posibilidad - facilidad - para esta parte de llevarla a cabo'.

Además, en cuanto a la valoración de la prueba hay que señalar que, aunque la segunda instancia es un juicio pleno con plena libertad de criterio por el tribunal ad quem, las facultades revisoras de éste quedan limitadas por el principio de inmediación. En materia de valoración de prueba es jurisprudencia constante la que afirma que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal ad quem examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador a quo y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación.

La valoración por el Tribunal a quo de la prueba sólo puede ser combatida en los tribunales de ulterior grado cuando el 'iter' deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica ( S. de 10 marzo de 1994 ), al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SS de 11 de noviembre de 1996 y 9 de marzo de 1998 ). Por tanto, el tribunal a quo, aunque liberado del resultado material de la prueba, tampoco es absolutamente libre en su apreciación; por el contrario está sometido a limitaciones. Ha de valorar la prueba de manera efectiva, esto es, debe ponderar expresa y separadamente, y así habrá de exteriorizarse en la sentencia, la prueba gobernada por la sana crítica ( art. 348 y 376 LEC ). El órgano jurisdiccional, en su tarea valorativa, ha de considerar las circunstancias específicas que, para el medio de prueba en concreto, expresamente señala la Ley.

Asimismo, no puede impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Si la apelante cuestiona la valoración conjunta de la prueba efectuada por el Juzgador a quo, la exigencia de motivación fáctica de las sentencias ( art. 120.3 de la Constitución) requiere del juzgador que explique cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, sin que se impida la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada.

TERCERO.- Ante todo señalar que el objeto del recurso insiste, y reproduce como se hizo en la instancia, en la nulidad del acuerdo numero 4 adoptado en la Junta de Propietarios celebrada el 22 de noviembre de 2017 y con ello la redacción del articulo 10 de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios por el que se fija un periodo transitorio para finalizar la actividad de uso turístico de la vivienda de la recurrente , piso NUM001, hasta el 31 de diciembre de 2018, por ser contrario a la ley por contravenir el art. 553-11-3CCCAT, y ello sobre la base de una ilógica valoración de la prueba.

Pues bien reexaminado el acervo probatorio y en especial el contenido del acuerdo impugnado de la Junta de Propietarios de 22 de noviembre de 2017 relativo a la redacción de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios de la finca sita en Barcelona, c/ RAMBLA000 nº NUM000, siendo la titular del piso NUM001 la recurrente, y mas en concreto el punto 4º en relación al articulo 10 de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, y asimismo el contenido del la Junta de Propietarios de 20 de octubre de 2014, y mas en concreto su acuerdo 6ª no puede ser estimado el recurso. Y ello por cuanto resulta lo que sigue.

De la Junta Extraordinaria celebrada el 22 de noviembre de 2017, a la que asisten los propietarios de la finca que se reseñan al principio del Acta, no asistiendo la titular del piso NUM001, la cual manifiesta su oposición en plazo de un mes desde la notificación del Acta de la Junta al acuerdo que ahora se impugna, en concreto el punto 4º por el que se aprueban los Estatutos de la Comunidad, y mas en concreto por lo que se refiere al art. 10 de los Estatutos de la Comunidad, prohibición de apartamentos turísticos en tanto se fija establecer un periodo transitorio para cesar el uso turístico de la vivienda titularidad de la actora hasta el 31 de diciembre de 2018, a diferencia del titular del piso NUM002 el cual se fija hasta el 25 de febrero de 2023, en atención a la sentencia judicial dictada por la AP Barcelona Sección Decimotercera de 5 de julio de 2017 resulta que se adoptan los acuerdos que siguen entre otros: ' .......

De la Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios de autos celebrada el 10 de octubre de 2014, a la que sí asiste la titular del piso NUM001 vistos los asistentes reseñados en el Acta, resulta que se adoptan entre otros el siguiente acuerdo:

6º) Modificación de los estatutos de la comunidad: Prohibición de apartamentos turísticos en la finca. Tras un amplio cambio de impresiones sobre la conveniencia, molestias y perjuicios de la existencia de los apartamentos turísticos en la finca se procede a votar la prohibición de apartamentos en la finca siendo el resultado de votos a favor de la existencia de pisos turísticos el 5,28%, piso NUM001, y en contra el 52,92% de los asistentes reseñados.

Se aprueba un periodo transitorio para aquellos pisos que ejercían la actividad de apartamento turístico y se hallaban legalizados e inscritos en el Registro de Apartamentos Turísticos de la Generalitat, esto es el piso de la actora NUM001 y el NUM002, autorizando la actividad durante un año. La propietaria del NUM001 hoy recurrente, y cuyo piso esta destinad a vivienda turística, acepta la propuesta, aunque preferiría fuese un periodo mas largo.

Se aprueba la preparación de los Estatutos de la Comunidad adaptados a la nueva normativa en los que se deberá recoger la prohibición de desarrollar en los pisos y locales del edificio determinadas actividades molestas perjudiciales y/o no deseadas por la mayoría, entre ellas la del alquiler de pisos turísticos, solicitando al administrador se proceda a su redactado.

Esto es como sea que la actora aquí recurrente y titular del piso NUM001, adquirido en el año 1999, y destinado a la actividad de uso turístico, se hallaba presente en la Junta Ordinaria del año 2014 y no impugnó los acuerdos recogidos y adoptados en la misma Junta a la que asistió, en plazo legal, y mas en concreto el relativo al punto 6º relativo a la modificación de los Estatutos a fin de prohibir los apartamentos turísticos recogiendo el acuerdo el establecimiento de un periodo transitorio para los titulares del de los pisos que ya ejercían la actividad durante el plazo de un año, e incluso se recoge en dicha Acta que la Sra. Dulce aceptó la propuesta por la que se aprobó que se establecía un periodo transitorio para los pisos que ejercían la actividad turística dentro del inmueble autorizando la actividad turística durante un año, entre los que se encontraba el de su titularidad junto al del piso NUM002, los mismos resultan ejecutivos y obligatorios para la misma no pudiendo por ello de forma siquiera indirecta cuestionar aquéllos a través del acuerdo adoptado en la Junta de 2017 que no es sino la materialización del acuerdo previo ya adoptado con los quórums legales exigibles y no impugnado por la hoy recurrente, si bien recogiendo la modificación tras el contencioso judicial en relación al periodo transitorio para el piso NUM002 . Si bien ocurrió que el titular del otro departamento con destino turístico, NUM002 no asistente a la Junta , sí impugno el acuerdo adoptado en la Junta Ordinaria de 10 de octubre de 2014, por el que se dispone la modificación de los Estatutos Comunitarios para prohibir los apartamentos turísticos si bien estableciendo un periodo transitorio para finalizar la actividad turística de un año para los apartamentos de uso turístico, solicitando con carácter principal la nulidad del acuerdo que prohíbe los apartamentos turísticos y con carácter subsidiario se dejare sin efecto el periodo transitorio establecido de un año y se respetare el contrato de arrendamiento celebrado con tercero en el año 2013 que finalizaba el 25 de febrero de 2023. Lo que dio lugar a un proceso judicial, el ordinario nº 36/2015, en el que recayó finalmente sentencia firme tras el dictado de la sentencia de la Secc. 13 de esta AP de 5 de julio de 2017 por la que se estimó en parte el recurso de apelación si bien por los motivos allí recogidos al entender concurrió incongruencia omisiva en la sentencia de instancia en cuanto no había sido examinada la petición de nulidad del acuerdo comunitario de prohibición de la actividad turística por abuso de derecho y en perjuicio de los actores, lo que examina si bien dice no concurrir abuso de derecho al no probarse cumplidamente su existencia y ser el acuerdo adoptado de prohibir la actividad de apartamento turístico conforme al art. 553-11.2.e) en relación con el art. 553-47 y 553-25.2CCCAT y haberse respetado los quórums legales reforzados establecidos en el art. 553-11-3CCCAT para modificar los Estatutos de la Comunidad, y no ser objeto del pleito la acción de cesación por realización de actividades contrarias a la normal convivencia a la que se refiere la STSJC de 19 de mayo de 2016, confirmando la sentencia de instancia si bien por distintos fundamentos y sin costas del recurso. La sentencia de instancia dictada en el juicio ordinario 36/2015 a su vez estima en parte la demanda interpuesta por el propietario del piso NUM002 de la finca sita en RAMBLA000 nº NUM000 de Barcelona y si bien desestima la pretensión principal ejercitada en cuanto a la nulidad del acuerdo comunitario adoptado en la Junta de Propietarios celebrada el 20 de octubre de 2014 por el que se dispuso la modificación de los Estatutos para prohibir el destino de los apartamentos a actividad turística al entender no era contrario a la ley, estima la petición de nulidad ejercitada sobre el plazo transitorio establecido para cesar en la actividad turística de un año y lo fija en atención al contrato de arriendo celebrado en fecha 25 de febrero de 2013 hasta el 25 de febrero de 2023. De este modo quedo además firme por consentido el pronunciamiento de la instancia por el que se acordó estimar el petitum subsidiario y se acordó dejar sin efecto el periodo transitorio de un año para el piso NUM002 debiendo respetar el contrato de arrendamiento celebrado por el titular con Hotel Boutique hasta la completa finalización el 25 de febrero de 2023(por error material se dice 2013).

No es por tanto que en la Junta Extraordinaria de 22 de noviembre de 2017 se adoptara ex novo el acuerdo por el que se establecía el periodo transitorio para finalizar la actividad turística de los departamentos destinados a dicha actividad en la finca, y mas en concreto el plazo de 1 año para el piso NUM001 y que finía el 31 de diciembre de 2018, pues dicho acuerdo se adoptó con los quórums reforzados legales en Junta de octubre de 2014 en el punto 6º, habiendo mostrado la hoy recurrente además la aceptación a la aprobación del periodo transitorio fijado en dicha Junta de 2014 por el que se establecía el periodo transitorio de un año para finalizar la actividad turística para los departamentos del inmueble destinados a tal fin, como resulta del Acta de dicha Junta, y sin impugnar además los acuerdos adoptados en la Junta de 2014, a diferencia del propietario del NUM002.

La Junta de 2017 materializa en definitiva la redacción de los Estatutos Comunitarios acordados y aprobados en la Junta de 2014, si bien adaptándolos al sentido de la resolución judicial firme dictada con motivo de la impugnación judicial ejercitada por el propietario del piso NUM002, en cuanto al periodo transitorio para finalizar la actividad en relación al piso NUM002 y por ello con el resultado que se recogió finalmente en la redacción de los Estatutos de la Comunidad en la Junta de 2017, tras el dictado de la sentencia judicial firme por la que se estableció que el periodo transitorio para el cese de la actividad turística para el piso NUM002 debía ser hasta el 23 de febrero de 2023, fecha en que vencía el contrato de arrendamiento celebrado en el año 2013.

Y en cuanto a la STSJC de 19 de mayo de 2016 la misma va referida a que no puede declararse 'en abstracto' que la vivienda de uso turístico comporte una actividad no permitida e incompatible con la normal convivencia cuando se ubique en comunidades de viviendas de uso residencial sometidas a las reglas de la propiedad horizontal. Pues existen las molestias e incomodidades que los vecinos han denunciado, consistentes básicamente en suciedad en las zonas comunes, gritos y consumo de alcohol por parte de los ocupantes, daños en los ascensores, llamadas intempestivas a distintos pisos. Actos incívicos de notoria importancia que traspasaban el umbral de la mera incomodidad para convertirse por su duración e intensidad en conductas reprobables que afectan a derechos esenciales de los miembros de la comunidad como son sus derechos económicos y sus derechos a la salud y al descanso que el ordenamiento jurídico no les obliga a soportar. Si bien obiter dicta, pues no era propiamente materia del recurso de casación, la STSJC nº 33/2016 establece que la modificación de los estatutos para prohibir el uso o destino turístico de los elementos privativos no podía tener carácter retroactivo cuando dice : 'En Cataluña, a diferencia del régimen regulador de la LPH de 21-7-1960, la modificación de los Estatutos, no requiere del acuerdo unánime de los miembros de la comunidad sino solo de las cuatro quintas partes, incluidas las limitaciones en el uso de los elementos privativos según resulta con toda claridad de lo dispuesto en el art. 553-25 , 2 en relación con el art. 553-11 del CCCat ( Es preciso el voto favorable de las cuatro quintas partes de los propietarios, que deben representar las cuatro quintas partes de las cuotas de participación, para adoptar acuerdos de modificación del título de constitución y de los Estatutos, salvo que el título establezca otra cosa).

No es pues atinente en estos casos (salvo que la modificación estatutaria se refiriese específicamente al uso de un piso o local concreto y no a la generalidad de los departamentos de la comunidad), la previsión del artículo 553-25,4 en su primitiva redacción conforme al cual los acuerdos que disminuyan las facultades de uso y goce de cualquier propietario o propietaria requieren que este los consienta expresamente, toda vez que interpretarlo de ese modo dejaría vacía de contenido la posibilidad de modificar los Estatutos con el régimen de los 4/5.

En consecuencia, el acuerdo que limite las actividades que pueden realizarse en los elementos privativos, adoptado por la comunidad con el quorum previsto en el art. 553-25 , 2 del CCCat (actualmente art. 553-26,2) es válido e inscribible en el Registro de la Propiedad.

Cuestión distinta es que el cambio de destino sea oponible con efectos retroactivos a terceros que adquirieron los pisos o locales sin que constase inscrita la limitación en el Registro de la propiedad al impedirlo el art. 553-11, 3 del CCCat (tanto en la redacción atinente a los hechos que nos ocupan como en la actual) y por vulnerar el principio de seguridad jurídica establecido en el art. 9,3 de la CE.

Ello sin perjuicio, lógicamente, de que el acuerdo, una vez inscrito, sea eficaz y oponible a los futuros terceros adquirentes o, aun, que pueda serlo en el momento en que se produzca el cese de la actividad posteriormente prohibida.'

Pero no puede aceptarse la tesis de la recurrente. Pues del propio contenido del Acta de la Junta Extraordinaria de 22 de noviembre de 2017 en cuanto al punto 4º resulta que la aprobación de los Estatutos de la Comunidad y la prohibición de apartamentos turísticos lo fue en virtud de lo acordado en la reunión celebrada el 20 de octubre de 2014 y tras la sentencia judicial, si bien la redacción definitiva del art. 10 de los Estatutos se hizo respetando la resolución judicial dictada firme en cuanto estableció un periodo transitorio para el piso NUM002 hasta el 23 de febrero de 2023, y en cuanto al piso de autos NUM001 en los términos acordados en Junta del 2014, esto es por el periodo de un año que se iniciaba claro en el año 2017 y hasta el 31 de diciembre de 2018, pues es evidente que dada la impugnación judicial formalizada sólo por el propietario del departamento NUM002 no se pudo materializar la confección y redacción de los Estatutos de la Comunidad tras la Junta Ordinaria del 2014, hasta que concluyó el pleito civil por sentencia firme. Por ello no puede aceptarse que la modificación estatutaria fuere contraria a la ley. Lo único que se hizo en la Junta de 2017 fue materializar el acuerdo adoptado en Junta de 2014 en cuanto aprobó con los quórums reforzados exigibles el acuerdo de modificar los Estatutos y prohibir destinar los pisos a uso turístico si bien estableciendo un periodo transitorio para el cese de la actividad turística en un año, plazo que es el establecido para el piso NUM001 en la Junta de 2017, cuya titular no impugnó aquel acuerdo 6º adoptado en Junta del año 2014 aceptando inclusive el referido periodo transitorio, por lo que no puede cuestionarlo ex post,si bien con las modificaciones en cuanto al otro piso destinado a actividad turística, NUM002, por razón del contencioso judicial entablado.

De esta forma la Junta de 2017 lo que hizo fue aprobar la redacción de los Estatutos de la Comunidad, y por lo que aquí interesa el art. 10, conforme a los acuerdos adoptados en Junta de 2014 si bien con la modificación acordada por resolución judicial firme en relación al periodo transitorio del piso destinado a uso turístico NUM002. Pero es que la hoy recurrente no se opuso ni impugnó en plazo los acuerdos adoptados en la Junta celebrada en el año 2014 ni en cuanto a la prohibición del destino a uso turístico de los departamentos del inmueble con la modificación estatutaria ni en cuanto al plazo transitorio establecido para cesar en aquel uso a fin de finalizar dicha actividad. No puede así reabrir el debate la titular del piso NUM001 sobre la modificación estatutaria operada en Junta de 2014 cuando se aquietó a los acuerdos allí adoptados sin impugnarlos en relación al periodo transitorio reflejado en los Estatutos, que no hacen sino recoger lo acordado en la Junta de 2014 por lo que a su departamento se refiere en cuanto al periodo transitorio de un año para el cese de la actividad turística. Si bien la redacción y materialización de los Estatutos tuvo que esperar a que finalizara la contienda judicial entablada por el propietario del piso NUM002 en el año 2017 y así aprobar y recoger la redacción de los Estatutos lo que se acordó en la Junta previa y en cuanto a dicho departamento con el sentido de la sentencia judicial. Pues fue en la Junta de 2014 cuando se acordó la prohibición de destinar los pisos a uso turístico con la fijación de un periodo transitorio que solo fue modificado tras la contienda judicial en relación al piso NUM002 tras la única impugnación judicial de acuerdos comunitarios. Mas cuando la propia recurrente aceptó en la Junta de 2014 el periodo transitorio fijado en un año y no impugnó sus acuerdos aquietándose a lo allí acordado. Por ello el acuerdo de la Junta de 2017 impugnado no puede ser declarado nulo por no resultar contrario a la ley al limitarse a recoger y materializar la redacción de los Estatutos conforme a los acuerdos previamente adoptados y aprobados con los quórums legales exigibles, sin que tampoco resulte justificado no fueran respetados en el 2017, y con las únicas modificaciones acordadas en cuanto al otro piso turístico por la impugnación judicial formulada por el titular del NUM002.

El recurso por todo ello perece.

CUARTO. -La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada ( art. 398.1 LEC).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Dulce contra la sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2020, por el Juzgado de Primera Instancia 20 de Barcelona en los autos del que dimana el presente rollo, confirmando íntegramente la misma, con imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Procede la pérdida del depósito constituido por la apelante.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo deVEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

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Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

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