Sentencia Civil Nº 461, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 85 de 14 de Noviembre de 2000

Fundamentos

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00461/2000

Rollo: MENOR CUANTIA 85/2000

P. Civil: 372/97

Tipo Asunto: MENOR CUANTÍA

Procedencia:  JUZGADO PRIMERA INSTANCIA E INSTR. N° 2 DE PONTEVEDRA

 LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados: D. JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; D. LUCIANO VARELA CASTRO y Dª Mª INMACULADA DE MARTÍN VELÁZQUEZ, han dictado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente SENTENCIA N° 461

En PONTEVEDRA, a catorce de Noviembre de dos mil .

 En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos del proceso civil número 372/97 procedentes del Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Pontevedra, y promovido entre las partes, de una parte como apelante-demandado, don SEVERINO A, representado en esta instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Freire Riande y bajo la dirección del Letrado Sr. Díaz Revilla y de la otra como apelado-demandante, CONSTRUCCIONES C.S.L., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. López López, y bajo la dirección del Letrado Sr. Gil García, y como apelado-demandado-rebelde, doña MARÍA ÁNGELES C, en juicio de Menor cuantía.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los de la sentencia de primera instancia y,

 PRIMERO. En los autos a que este rollo se refiere en fecha cuatro de noviembre de 1999, el Señor Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Pontevedra, dictó sentencia, cuyo Fallo textualmente dice:

 "FALLO: Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Pedro A. López López, en nombre y representación de la Entidad "Construcciones C.S.L.", contra D. Severino A, representado por la procuradora Doña Alejandra Freire Riande, y contra Doña María Angeles C, en situación procesal de rebeldía, debo declarar y declaro que los demandados D. Severino A y Doña María Angeles C adeudan conjunta y solidariamente a la actora deben abonar la cantidad de diez millones seiscientas sesenta y nueve mil ciento sesenta y una pesetas (10.669.161 pts) en concepto de obras ejecutadas y no abonadas, incluido el 7% de IVA, y los debo condenar y condeno al pago de dicha cantidad más los intereses a que hace referencia el art. 921 de la L.E.C., desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago, sin expresa imposición de costas; y DESESTIMANDO íntegramente la reconvención planteada por el Procurador Dª. Alejandra Freire Riande en nombre y representación de D. Severino A, contra la Entidad "Construcciones C.S.L.", representada por el procurador D. Pedro A. López López. Debo absolver y absuelvo a ésta de los pedimentos contra ella deducidos en la misma; imponiéndole al demandado-reconviniente las costas de la reconvención."

 Y, contra dicha sentencia, por don SEVERINO A se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos por lo que las actuaciones fueron elevadas a esta Sala y previo emplazamiento a las partes, como éstas se personaron ante ella en tiempo y forma, se las tuvo por comparecidas, y se les entregaron aquéllas para instrucción, por término de seis días, al Magistrado PONENTE, y una vez devueltas se señaló el día veintisiete de octubre del presente año para la vista del recurso y se pasaron los autos a los litigantes, también para instrucción, por el plazo de cuatro días a cada uno de ellos.

 SEGUNDO. En la tramitación de este instancia, se han cumplido las Prescripciones y términos legales.

 Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la sala.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

 PRIMERO.- Insiste la parte recurrente, en su pretensión inicial de desestimación total de los pedimentos de la demanda, que ya se deducía en el escrito de contestación y que se amparaba, en síntesis, en la negación de que se hubieren introducido modificaciones en la obra o, en su caso, se trataba de pequeñas modificaciones, que fueron ejecutadas en sustitución de otras que estaban previstas en el presupuesto y que se realizarían por un precio similar. Tal inicial extremo impugnatorio debe decaer. En efecto, incidiendo en lo que ya aclara la sentencia de instancia, conviene precisar que queda concluyente y cabalmente acreditada, de un lado, la realidad de modificaciones o variaciones introducidas durante el periodo de ejecución de las obras, respecto al Proyecto Básico y de Ejecución elaborado por la Arquitecto Sra. Maquieira Miguens y al presupuesto de fecha 23 de enero de 1996, así como, de otro lado, la importancia o trascendencia de tales alteraciones constructivas. Y baste considerar al efecto:

 a) la confesión judicial del demandado, al absolver las posiciones primera (las modificaciones fueron introducidas a petición del confesante), quinta (en que se reconoce la realidad de las modificaciones de obra, si bien se matiza que fueron a cambio de trabajos no realizados); duodécima (en que reconoce, cuando menos que "pidió a más una bañera") o decimosexta (en que afirma existieron modificaciones en el apartado de electricidad);

 b) el informe de la empresa "E.S.L." de los Arquitectos Técnicos Sres. F y V, aportado por la parte demandada con el escrito de contestación a la demanda, en que viene a confirmarse la realidad de obras extras en el cierre de la finca, en la ejecución del galpón y adoses al mismo, en el cuarto de calderas y en la vivienda (que en su totalidad vienen a valorarse en una suma aproximada a los 7.000.000 pesetas).

 c) el testimonio de los Sres. R ( a quien se encargaron los trabajos de cantería), S (que suministró la piedra elaborada empleada en la construcción), M (administrador de la empresa suministradora de las ventanas de aluminio instaladas en la edificación), P (administrador de la empresa suministradora del material de saneamiento), D (que suministró el material para el solado), G (representante legal de la empresa que realizó la instalación eléctrica) o de los empleados de la propia empresa constructora, Sres. E, P, A y F, testimonios todos los anteriores absolutamente precisos y claros, que no necesitan comentario alguno al respecto.

 d) finalmente, el dictamen pericial practicado en la litis por el Arquitecto Sr. S, que incluye las partidas de obra ejecutadas y no incluidas en el presupuesto inicial.

 SEGUNDO.- La siguiente de las puntualizaciones impugnatorias la refiere la parte recurrente a la denuncia de cierta incongruencia en el pronunciamiento de la sentencia de instancia, en la medida en que se concede una suma (1.546.235 pesetas), por obras ejecutadas según el presupuesto y no abonadas, cuando en realidad - afirma la apelante el actor solamente dedujo reclamación "por obras a mayores". Ciertamente en el suplico del escrito de demanda se solicita la condena de los demandados al pago de cierta cantidad que se señala como "importe del valor de los trabajos realizados a mayores por el actor", pero tal expresión, estima la Sala, no debe interpretarse, cual pretende el recurrente, como limitada exclusivamente al valor de aquellas obras ejecutadas y- no incluidas en el presupuesto, sino a todas las efectivamente realizadas y no abonadas, es decir, la pretensión alcanzaría a todas las obras ya realizadas y cuyo importe superaría la suma de 20.800.000 ya abonadas por los demandados (o lo que es igual, lo que la sentencia califica como "obras a mayores de las incluidas en las certificaciones ya abonadas"). Como elementos de juicio que abonan tal criterio, cabe traer a colación: el hecho de que, tras el abono de la última certificación, se siguen realizando obras en la edificación, presentándose las mismas al cobro en el mes de octubre de 1996, que son diversas e independientes de los trabajos no incluidos en el presupuesto y que no fueron satisfechas por la propiedad ( lo que se recoge en los hechos sexto y séptimo de la demanda); el requerimiento notarial de fecha 14 de marzo de 1997, realizado a los demandados, que reclama el pago de las "obras realizadas a mayores", entre las que se incluyen las modificaciones del Proyecto inicial, el incremento de las unidades realizadas respecto de la obra contratada y una serie de obras anexas no contempladas en el Proyecto y, en fin, el informe del Arquitecto Técnico, que presta cobertura a la pretensión económica objeto de reclamación, aportado por el actor, que se refiere en general a obras de modificación", comprendiendo en tal expresión, como resulta fácil de colegir de su lectura, no solamente el incremento de algunas partidas de obra ya incluidas en el presupuesto originario, sino también, las partidas ejecutadas y no comprendidas en dicho presupuesto inicial. No existe pues, incongruencia alguna, ni cualitativa, en base a lo expuesto, ni lógicamente cuantitativa, en la medida en que la suma concedida no supera la efectivamente reclamada.

 TERCERO.- En orden finalmente y en relación con la pretensión del actor, a la impugnación de partidas concretas del informe pericial, debe señalarse, respecto al suministro y colocación de peldaños, que como señala el perito, ni el presupuesto de la constructora, ni el Proyecto técnico incluían tal partida, por lo que, lógicamente, debe computarse como partida ejecutada y no incluida en el presupuesto; en torno al mármol, que el solado de tal material ha venido a sustituir a los pisos del "hall" de entrada, salones, pasillos, cocina y escalera, de suerte que, sin interpretarlo como incremento de obra, tampoco debe deducirse partida alguna del mismo; y, finalmente que la sentencia de instancia, toma en consideración el dictamen pericial practicado en la litis, con independencia de que el mismo difiera en cuanto a la valoración de algunas partidas concretas (por ejemplo, muros de piedra) respecto a los aportados por las partes.

 CUARTO.- Respecto a la pretensión impugnatoria de revocación de la sentencia y estimación del petitum reconvencional, sobre declaración resolutoria del contrato y los consiguientes daños y perjuicios, debe recordarse la doctrina jurisprudencial ya reiterada y expresiva de que en las obligaciones bilaterales o recíprocas como son las que por su naturaleza provienen del contrato cuestionado, la facultad de resolución parte de la base de que quien la ejercita haya cumplido con carácter previo, fielmente frente a la contraparte que haya dejado de hacerlo, dado que, bajo un aspecto, sería contraria a toda razón lógica- jurídica yendo contra el principio de que lo pactado tiene fuerza de obligar entre las partes, constituyendo un principio básico en materia de resolución contractual, aquel que niega dicha facultad al titular de una obligación recíproca que hubiera dejado de cumplir lo que a él le incumbía; es decir, para ejercitar la facultad resolutoria, el reclamante tiene que aparecer como fiel cumplidor, independientemente de la conducta atribuible a la parte contraria, pues en otro caso nos encontraríamos ante dos incumplimientos recíprocos, en vez del supuesto que contempla el precepto legal. Pues bien, con independencia de lo que señala al respecto la sentencia de instancia, conviene precisar que, ha venido a acreditarse en la litis, que la parte reconviniente, no cumplió las obligaciones contractualmente pactadas, en la medida en que dejó unilateralmente de abonar las certificaciones de obra que se habían ejecutado y se le presentaban al cobro, de suerte que, ante el impago, la empresa constructora acudió al requerimiento notarial, advirtiendo de la obligada e inmediata paralización de la obra, de suerte que mal puede reconocerse capacidad de postulación resolutoria a quien por su exclusiva y libre voluntad, se coloca en una situación de incumplimiento previo (impago) que provoca la actitud de defensa de sus intereses por parte del otro contratante. Resulta por ello correctamente rechazada la pretensión reconvencional en su conjunto.

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la desestimación del recurso comporta la imposición, a la parte apelante, de las costas procesales de la alzada, al no apreciar la Sala la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen otro pronunciamiento.

 En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

FALLAMOS

 Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª. Alejandra Freire Riande, en nombre y representación de D. Severino A, contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 1999, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra, confirmamos la misma, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales de la alzada.