Sentencia Civil Nº 462/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 462/2006 de 17 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00462/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000462 /2006

SENTENCIA Núm.462/07

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a diecisiete de Octubre de dos mil siete.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario núm. 942/04 , Rollo núm. 462/06 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Gijón ; entre partes, como apelante MALL GIJÓN, S.A. representado por la Procuradora Dña. MARÍA ISABEL BERAMENDI MARTURET bajo la dirección letrada de D. PABLO ORDÓÑEZ CAMOIRA; como apelados ASANSACE, S.L. , representado por la Procuradora Dña. MARÍA ISABEL BERAMENDI MARTURET bajo la dirección letrada de D. PABLO ORDÓÑEZ CAMOIRA, LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CENTRO COMERCIAL " DIRECCION000 ", representada por el Procurador DON ABEL CELEMÍN VIÑUELA y bajo la dirección letrada de D. DIONISIO ESCUREDO HOGAN, Y CONSULTING Y PLANIFICACIONES COMERCIALES, SL., representada por la Procuradora Doña CRISTINA GONZÁLEZ LONGO y bajo la dirección letrada de DOÑA MARÍA JOSÉ DE LA TORRE CABO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 10 de marzo de 2.006, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo estimar como estimo la demanda interpuesta por la representación de ASANSACE S.L. contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CENTRO COMERCIAL DIRECCION000 , declarando la nulidad de los acuerdos adoptados por la junta de propietarios de la referida comunidad en fecha 17 de junio de 2.004, con imposición de las costas a la parte demandada.

Que debo desestimar como desestimo la demanda interpuesta por la representación de MALL GIJÓN S.A. contra la referida comunidad, absolviendo a ésta de la pretensión deducida por MALL GIJÓN S.A. contra ella, con imposición de las costas a la demandada.

Y, debo estimar como estimo la reconvención formulada por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CENTRO COMERCIAL " DIRECCION000 " contra MALL GIJON S.A. Y CONSULTING Y PLANIFICACIONES COMERCIALES S.L., declarando la nulidad de la escritura pública de segregación y compraventa otorgada ante el notario de Gijón Don José Ricardo Serrano Fernández con fecha 20 de abril de 2001, con número de protocolo 956, con la consecuente cancelación registral a que ha dado lugar la misma. Todo ello, con imposición de las costas de la reconvención a las dos entidades reconvenidas."

Y con fecha 22 de marzo de 2.006 se dictó Auto cuya parte dispositiva dice textualmente: "SE RECTIFICA la sentencia de fecha 10 de marzo de 2006 en el sentido de que donde se dice "con imposición de las costas a la parte demandada", debe decir "con imposición de las costas a la parte demandante"."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de MALL GIJON, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, la parte apelante instó la revocación de la Sentencia y la apelada su confirmación, señalándose para la deliberación y votación del presente recurso el día 11 de octubre de 2.007.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

Fundamentos

PRIMERO.- Ha quedado reducido el debate en esta segunda instancia, en virtud del recurso de apelación sólo interpuesto por la demandante "MALL Gijón S.A.", al análisis de la acción de impugnación por ella ejercitada, de los acuerdos adoptados por la demandada Comunidad de Propietarios del Centro Comercial " DIRECCION000 ", de Gijón, en Junta celebrada el 17 de junio de 2.004, que ha sido desestimada por la Sentencia de primera instancia, y al estudio de la acción ejercitada por vía reconvencional por la citada demandada, contra "MALL Gijón S.A." y "Consulting y Planificaciones Comerciales S.L.", y que ha sido estimada por la Sentencia apelada, que declara la nulidad de la Escritura Pública de Segregación y Compraventa otorgada ante el notario de Gijón D. José Ricardo Serrano Fernández con fecha 20 de abril de 2001, con número de protocolo 956, con la consecuente cancelación registral a que dio lugar la misma.

SEGUNDO.- Comenzando por el estudio de la acción de impugnación de acuerdos, se sostiene ésta sobre la base de que en la Junta de 17 de junio de 2.004 le fue negada a la apelante su condición de miembro de la Comunidad de Propietarios, pese a que acreditaba su condición de propietaria de una superficie de tres metros cuadrados, que la reconvenida "Consulting y Planificaciones Comerciales S.L." había segregado de un local de su propiedad por Escritura Pública otorgada el 20 de abril de 2.001, y que había vendido a "MALL Gijón S.A." en esa misma fecha y escritura.

Pues bien, ha quedado debidamente acreditado que ya en la Junta celebrada el día 6 de noviembre de 2.003 pretendió participar "MALL Gijón S.A.", siéndole denegada su participación por el mismo motivo, es decir porque la Junta no la consideraba como comunera, motivo por el que "MALL Gijón S.A." impugnó los acuerdos adoptados en dicha Junta, demanda que dio lugar a los autos de Procedimiento Ordinario nº 91/04 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gijón, en los que recayó Sentencia de 15 de julio de 2.004 estimatoria de la demanda, la cual fue recurrida por la demandada Comunidad de Propietarios del Centro Comercial " DIRECCION000 ", y fue parcialmente revocada por la Sentencia firme dictada por esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias, de 27 de enero de 2.005 (Rec. nº 743/04), que desestimó la acción impugnatoria ejercitada por "MALL Gijón S.A.", precisamente por considerar el Tribunal (fundamento jurídico tercero) que la parcela resultante de la segregación no tenía salida a elementos comunes, situación que "MALL Gijón S.A." explicaba diciendo que dicho espacio no constituía una unidad de explotación independiente, sino que se integraba en aquélla otra que ocupaba la finca matriz, hasta el punto de que hacían pago conjunto de la cuota correspondiente a la finca, como si no hubiese habido segregación.

Dado que la situación no ha cambiado desde entonces, pues no consta que la superficie adquirida por "MALL Gijón S.A." constituya un "espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente" (como exige el artículo 3.a de la Ley de Propiedad Horizontal ), ni que tenga salida propia a un elemento común o a la vía pública (como exige el artículo 396 del Código Civil ), es obvio que la no condición de comunero de "MALL Gijón S.A." es cosa juzgada, al menos en el sentido positivo o prejudicial contemplado en el artículo 222-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que si "MALL Gijón S.A." carecía de legitimación para comparecer en aquella Junta, e incluso para impugnar los acuerdos por dicho motivo, tampoco ha de tenerla para impugnar los acuerdos adoptados en una Junta posterior, si no se ha removido lo más mínimo el obstáculo. A estos efectos, no puede considerarse como variación en la situación fáctica el hecho de que en la Junta celebrada el 11 de febrero de 2.004 participase "MALL Gijón S.A.", pues como muy bien se expresa en el fundamento jurídico quinto de la Sentencia apelada, cuyos razonamientos damos aquí por reproducidos para evitar repeticiones innecesarias, dicha participación no constituye "per se" un acto propio de la Comunidad que sea susceptible de convertir en válido lo que ya era nulo en origen, por ser contrario a la Ley, puesto que la Comunidad ha discutido la legitimación de aquella, antes y después de dicha Junta, de modo que dicha participación se explica en el seno del estudio de la situación que comenzó en la Junta de 6 de noviembre de 2.003, en que se la dejó participar con voz, pero no con voto, situación que no se vió alterada en realidad en la Junta de 11 de febrero de 2.004, puesto que en ella no se votó ningún acuerdo.

En consecuencia, en este particular, procede desestimar el recurso interpuesto, y confirmar el pronunciamiento de la Sentencia apelada, en lo que atañe a la desestimación de la acción de impugnación ejercitada por "MALL Gijón S.A.".

TERCERO.- En lo que atañe a la demanda reconvencional, su desestimación venía obligada, desde el momento en que la segregación efectuada por Escritura Pública otorgada el 20 de abril de 2001, si bien pudiera estar autorizada, en principio por el título constitutivo o los estatutos, no lo está, desde luego por la Ley, pues no se explica cómo una superficie de tres metros cuadrados, independientemente de que no está físicamente delimitada, pueda ser susceptible de aprovechamiento independiente tal y como exigen los arts. 396 del Código Civil y 3 .a de la Ley de Propiedad Horizontal), máxime cuando ni siquiera tiene salida directa a la vía pública ni a un elemento común (como exige también el art. 396 del Código Civil ), por lo que, a lo sumo, podrá considerarse como un anejo del local del que se segregó, sin que el hecho de que pudiera, eventualmente, dársele salida a la vía pública por la fachada del edificio, pueda servir de argumento convincente para desestimar la reconvención, pues no por ello sería susceptible esa pequeñísima superficie (de 1 por 1,50 metros) de aprovechamiento independiente, al menos en términos de normalidad física y de aprovechamiento comercial. De todo ello se deduce con claridad que la segregación efectuada no se puede materializar en el seno de un edificio constituído en régimen de propiedad horizontal, por lo que, como muy bien se expone en el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia apelada, cuyos razonamientos damos también por reproducidos para evitar repeticiones innecesarias, se trata de una segregación meramente ficticia, y, por tanto, fraudulenta, que - añadimos nosotros- pudiera influir incluso en la formación de las mayorías de propietarios (no las de cuotas), por lo que la nulidad ha sido correctamente decretada.

CUARTO.- Pretende, por último, la parte apelante, que no se le impongan las costas procesales causadas en la primera instancia, aún en el supuesto de que se desestimase su recurso en todo lo demás, por entender que se trataba de una cuestión compleja, como lo demuestra, a su juicio, el hecho de que el Notario autorizase la Escritura de segregación, y que el Registrador de la Propiedad accediese a su inscripción, pero lo cierto es que ni el Juzgador de instancia ni este Tribunal han apreciado una complejidad en las cuestiones sometidas a debate que pudiera calificarse de extraordinaria o manifiestamente superior a la que suscita toda contienda judicial, y que pudiera justificar un pronunciamiento sobre costas que se aparte del criterio general del vencimiento que establece el artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y el hecho de que haya devenido firme el pronunciamiento de la Sentencia apelada por el que se declara la nulidad de la Junta celebrada el 17 de junio de 2.004, no puede servir, desde luego, como argumento para no hacer expresa imposición de costas, pues dicha nulidad se ha declarado como consecuencia de la impugnación realizada por la otra demandante, "ASANSACE S.L.", y sólo por los motivos alegados por esta, totalmente distintos de los invocados por "MALL Gijón S.A.", a la que no puede aprovechar dicha estimación en el sentido pretendido, máxime teniendo en cuenta que a "MALL Gijón S.A." tan sólo se le imponen las costas derivadas de la desestimación de su demanda, y las derivadas de la estimación de la reconvención, éstas últimas junto a "Consulting y Planificaciones Comerciales S.L.".

QUINTO.- Procede, por tanto, desestimar el recurso interpuesto, confirmar la Sentencia apelada, e imponer las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 394-1 del mismo Texto Legal.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de "MALL Gijón S.A.", contra la Sentencia dictada el 10 de marzo de 2.006, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gijón , en los autos de Juicio Ordinario nº 942/04, y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.