Sentencia Civil Nº 462/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1116/2007 de 01 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº. 1116/2007 R

MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEPARACIÓN O DIVORCIO NÚM. 887/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 19 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 462/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a uno de julio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de modificación de medidas de separación o divorcio nº. 887/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 19 de Barcelona, a instancia de D. Gonzalo representado por la Procuradora Anna Mª. Feixas Mir y defendido por la Letrada Silvia Cuatrecasas, contra Dª. Francisca representada por la Procuradora Carmen Muñoz Vences y defendida por el Letrado Jaime Moles Chapuli; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de julio de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO la demanda formulada por la procuradora Anna M. Feixas en representación de D. Gonzalo , frente a DOÑA Francisca , representada por la Procuradora CARMEN MUÑOZ VENCES, manteniendo en consecuencia las medidas adoptadas por sentencia de divorcio de fecha 25 de junio 2004 en los autos 139/2004 -BL, sin especial pronunciamiento en cuanto a costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Por la representación de la parte apelante se solicitó el recibimiento del pleito a prueba para la práctica de la prueba documental consistente en librar oficio al Equipo de Asesoramiento Técnico Civil, y habiendo lugar a las mismas

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de mayo de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia recurrida y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 10 de julio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 19 de Barcelona en procedimiento sobre modificación de medidas adoptadas en Sentencia de divorcio registrado con el nº. 887/2006 seguido a instancia de Don Gonzalo contra Doña Francisca , que desestima la demanda, sin imposición de costas, interpone recurso de apelación el Sr. Gonzalo en solicitud de que "se acuerde en conformidad con lo solicitado, las siguientes Medidas: 1. Restablecer la Patria Potestad de la hija común y que se ejerza de forma conjunta. 2. Restablecer el Régimen de Visitas a favor del padre, consistente en: - Fines de semana alternos desde las 10 horas del Sábado hasta las 20 horas del domingo que la integrará al domicilio materno. - Un día intersemanal desde la salida del colegio hasta las 20 horas que la reintegrará en el domicilio materno. - Mitad de las vacaciones escolares de navidad, Semana Santa y Verano correspondiéndole al padre la primera parte del periodo vacacional los años impares y el segundo en los años pares, y viceversa. 3. Que la pensión por alimentos se adopte conforme a la situación actual de los progenitores y proporcional a los gastos, estableciéndose una pensión de 150 euros mensuales....°", a cuyo recurso de apelación se oponen tanto la Sra. Francisca como el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- El recurrente, frente la desestimación por la Sentencia de instancia de su demanda de modificación de la medidas acordadas en la Sentencia de divorcio de fecha 25 de junio de 2004 , que otorgó la guarda y custodia de la hija común Valeria Yadira a la Sra. Francisca , privó de la patria potestad sobre dicha hija al Sr. Gonzalo , suspendió el régimen de visitas, y mantuvo la pensión alimenticia fijada en la sentencia de separación de 5.000 .-ptas. con aplicación de las variaciones del IPC, postula lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho que, en esencia, coincide con lo solicitado en la demanda.

Y en orden a su resolución ha de señalarse que atendida una realidad social tan cambiante cual es la propia del derecho de familia el artículo 80.1 del Código de Familia , dispone que "las medidas previstas en la sentencia pueden ser modificadas, en atención a circunstancias sobrevenidas", pero, al prever el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que podrá solicitarse la modificación de medidas convenidas por los cónyuges o acordadas en defecto de convenio siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, de dicho adverbio "sustancialmente" empleado por el legislador se deriva que la variación de las circunstancias tenidas en cuanta al aprobarlas o, a falta de acuerdo, acordarlas, ha de ser muy importante o esencial, cuya carga de la prueba sobre su acaecimiento incumbe a quien la alega, conforme al principio general sobre la misma previsto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el caso de autos ni en la demanda ni en las alegaciones vertidas en el escrito interponiendo el recurso de apelación aduce el demandante-apelante hechos o circunstancias nuevas no ya de entidad importante o esencial que aconsejen el cambio de las medidas acordadas en la Sentencia cuya modificación se pretende, sino que ni siquiera cambio de circunstancia alguna respecto a las que se tuvieron en cuenta para adoptarlas en aquella resolución, por cuanto no es suficiente argüir que las "medidas adoptadas por sentencia resultan ser excesivamente perjudicial (sic) tanto para mi representado como para su hija", pues, precisamente, en interés de ésta última, que es el preferente a tener en cuenta a la hora de acordar las medidas que le afecten conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2 del Código de Familia , se adoptaron, y con ellas se conformó el ahora recurrente, con lo que, sin perjuicio de lo contradictorio que supone alegar en el cuerpo del escrito interponiendo recurso de apelación que "el Sr. Gonzalo cuenta con todas las capacidades necesarias para poder hacerse cargo de la menor y cubrir de forma global todas las necesidades emocionales y físicas de ésta" para, acto seguido, solicitar una reducción del importe de la pensión alimenticia, y de lo contradictorio que es poner de manifiesto que la madre con la menor se ha ido a vivir fuera de España, como lo manifestó incluso en la prueba de interrogatorio de parte practicada en la instancia el ahora recurrente y, no obstante ello, proponer un régimen de visitas de imposible cumplimiento, procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas causadas por el mismo conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite el artículo 398.1 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Gonzalo contra la Sentencia dictada en fecha 10 de julio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 19 de Barcelona en procedimiento sobre modificación de medidas adoptadas en Sentencia de divorcio registrado con el nº. 887/2006 seguido a instancia de Don Gonzalo contra Doña Francisca , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y con condena en las costas causadas por el recurso de apelación al recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.