Sentencia Civil Nº 462/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 594/2008 de 24 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00462/2009

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 594/2008

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA

NÚM. 462/09

En Santiago de Compostela, a veinticuatro de Septiembre de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de JUICIO VERBAL 0000171/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 594/2008, en los que aparece como parte apelante Dª. Fidela , D. Cipriano , D. Cosme y D. Diego representados por la Procuradora Dª. BEGOÑA CAAMAÑO CASTIÑEIRA y asistidos por el Letrado D. ALBERTO IGLESIAS VÁZQUEZ, y como apelados D. Epifanio y Dª Julieta representados por el Procurador D. SANTIAGO GÓMEZ MARTÍN y asistidos por el Letrado D. ALEJANDRO CONCHEIRO NINE; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 29 de mayo de 2008 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimar la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Caamaño Castiñeiras, en nombre y representación de Dª Fidela , D. Cipriano , D. Cosme y D. Diego , todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Fidela , D. Cipriano , D. Cosme y D. Diego se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 11 de febrero de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los que a continuación se exponen,

PRIMERO.- El nuevo proceso en que se pretende la tutela sumaria de la posesión, sigue estando configurado en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil como un proceso sumario cuya finalidad es la de proteger la posesión como hecho prescindiendo del derecho que las partes puedan tener sobre la propiedad o posesión definitiva, careciendo a tal efecto la sentencia así dictada de los efectos propios de la cosa juzgada (art. 447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Teniendo declarada reiterada Jurisprudencia menor de nuestras Audiencias Provinciales que son requisitos necesarios para la vialidad del presente juicio posesorio:

a) La acreditación por parte del actor de la posesión jurídica o mera tenencia de la cosa de la que afirma haber sido despojado.

b) La realidad de tal despojo, que ha de ser verificado a través de una actividad presidida por un "animus spoliandi", y concretarse en hechos materiales conducentes a la privación total o parcial del goce de la cosa poseída, o la alteración del "status" anterior que se pretende restaurar a través de la acción interdictal.

c) La correcta, plena y exacta identificación y delimitación del ámbito material de lo poseído, y la real extensión cuantitativa de lo distraído, no bastando conjeturas, indeterminaciones o apreciaciones meramente subjetivas.

d) La prueba del despojo por la parte promotora del interdicto, a tenor de lo previsto con carácter general en el artículo 1.214 del Código Civil (actualmente en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y

e) La interposición de la demanda interdictal antes del transcurso de un año desde el momento en que se cometió el presunto despojo, pues tras ese plazo el que se dice despojado ha perdido conforme a Derecho su posesión (Artículo 460 y 444 del Código Civil ).

SEGUNDO.- La parte demandante alegó que los demandados invadieron y ocuparon la parcela que poseen al realizar obras en la casa de su propiedad colindante con dicha parcela. Lo que hicieron de varias maneras: a) colocando andamios en su parcela y pasando por la misma con material de obra sin autorización; b) invadiendo el vuelo por exceso de obra realizado en el tejado de su vivienda; c) invadiendo la parcela mediante la colocación de piedras alrededor de la base del horno adosado a la casa de los demandados; y d) invadiendo el vuelo del predio con la colocación de cubierta de teja y canalón de aguas colocados sobre el horno.

El primer argumento defensivo de los demandados se basó en la inexistencia de invasión de la posesión ajena por haber sido realizadas todas las obras en terreno que poseían ellos. Fundamentalmente invocaron un acto de conciliación en el cual alcanzaron un acuerdo con los causantes de los demandantes que les atribuía la propiedad y posesión de una franja de terreno colindante con su casa de una anchura de 1,60 metros, colocando los correspondientes mojones.

La sentencia de instancia, con buen criterio, no entra en cuestiones de propiedad, ajenas al proceso sumario de tutela de la posesión. Para resolver sobre la posesión de esa franja de terreno, a pesar de existir indicios contrarios que avalan cuando menos la posesión de parte del vuelo de la finca por los demandados (como el topete del tejado, la apertura de la ventana hacia el exterior o el sistema por el que se mantiene abierta esa ventana), la sentencia de instancia se basa en la apariencia fáctica del terreno y en lo declarado por los testigos. De una parte toda la parcela que los demandados afirman poseer tiene la misma apariencia. De otra, no cabe considerar probada la existencia de marcos o mojones dentro de esa parcela que delimiten e individualicen una franja de terreno. A lo que se añade que no se ha aportado por los demandados documento en el que se refleje el acuerdo de atribuirles la propiedad y posesión de una franja de terreno lindante con la casa. Por último, los testigos que trabajaron en la finca de los demandantes declararon que se ha plantado o pastado en toda la finca de los demandantes, sin distinción, hasta el encuentro con la casa de los demandados. Estos mimbres permiten a la juez de instancia, con criterio razonable, llegar a la conclusión de que los demandantes ostentan la posesión de su parcela, cuyo terreno llega hasta la casa de los demandados.

TERCERO.- Dicho lo cual conviene hacer una salvedad respecto del vuelo, acerca del cual la extensión de la posesión derivada del dominio de la finca no tiene porque extenderse de forma incondicionada. La posesión del suelo y la del vuelo no tiene porque ser coincidente. En éste caso hay elementos que acreditan una posesión del vuelo por parte de los demandados que ya han sido mencionados. Ahí radica el segundo argumento defensivo, que la sentencia apelada hace suyo para desestimar la demanda. No ha existido despojo porque las obras realizadas por los demandados no han supuesto una invasión del vuelo de la finca de los demandantes superior a la ya existente con anterioridad.

Antes de analizar concretamente cada uno de los actos de despojo o perturbación denunciados conviene hacer una consideración de alcance general. Para estimar probada la posesión del suelo de su parcela por los demandantes la sentencia apelada confiere relevancia a la declaración de testigos que conocen esas fincas y las han trabajado. Criterio que es razonable. Sin embargo para decidir si las obras de reparación o rehabilitación de la casa de los demandados han supuesto una mayor invasión del vuelo de la parcela de los demandantes, o de su suelo en el caso de las piedras del hórreo, la sentencia prescinde de los testimonios favorables a los actores. Éste proceder, que se cuestiona en el recurso -donde las declaraciones testifícales son reproducidas de forma profusa atribuyéndoles gran valor- también es razonable. Existen en autos fotografías de la casa de los demandantes que permiten apreciar su estado antes y después de las obras. El perito que ha emitido dictamen a instancias de la actora conoció el estado de la casa antes de las obras. Las cuestiones discutidas, invasión del vuelo por el tejado, colocación de las piedras en la base del hórreo, son de matiz. Para apreciar estos hechos es de mayor utilidad la observación de las fotografías, o la valoración de las máximas de experiencia aportadas por los peritos, que la declaración de unos testigos que difícilmente pueden precisar si las tejas colocadas actualmente vuelan sobre la parcela de los demandantes un centímetro más de lo que lo hacia el tejado en su configuración anterior.

Con estas premisas, sobre la posesión del vuelo y sobre los medios de prueba idóneos para decidir si se ha producido la invasión denunciada, vamos a abordar la cuestión fundamental: decidir si los actos realizados por los demandados han despojado de su posesión a los demandantes.

CUARTO.- Anticipamos en el primer fundamento que los actos de despojo denunciados por los apelantes son cuatro, que seguidamente analizamos separadamente:

A).- La sentencia apelada dice que los demandados ocuparon la parcela de los demandantes, con andamios y material de obra, sin recabar su consentimiento. Pero concluye que esos actos no constituyen un despojo que justifique la tutela de la posesión por su carácter temporal y ausencia de vocación de permanencia, que impide apreciar la existencia de un animus spoliandi. Cabe añadir para recalcar la ausencia de esa intención de despojar la invocación de la servidumbre prevista en el artículo 569 del Código Civil , la ausencia de los demandantes que impedía solicitar el correspondiente consentimiento y el hecho de que la situación no persiste en la actualidad. Los apelantes insisten en que la perturbación ha existido y en que ha de tenerse en cuenta la situación existente en el momento de presentación de la demanda. Lo que ocurre es que las fotografías aportadas por los demandantes evidencian que en el momento de presentación de la demanda ya no existían andamios o materiales en su finca. Además los demandantes tampoco han concretado en que medida o forma la colocación de andamios o materiales ha perjudicado su posesión de la finca. La perturbación, que no se ha concretado, por su temporalidad, por haber finalizado antes de la presentación de la demanda y por la intención de la ocupación carece de entidad suficiente para justificar la tutela posesoria.

B).- La sentencia apelada no aprecia invasión del vuelo de la parcela de los apelantes por el exceso de obra realizado en el tejado de la vivienda de los demandados. La invasión que se denuncia es mínima. Se trata de la colocación de una teja curva que según los apelantes antes no existía y sobresale del topete del tejado, que se tapa ahora con esa teja antes inexistente. Las fotografías revelan que esa teja curva apenas sobresale del topete. Las fotografías y el informe pericial de la actora revelan que el tejado de la casa de los demandados esta circundado de un topete de piedra que vuela sobre la finca de los demandantes. Ese topete existe en toda la casa, en la parte rehabilitada del edificio y en la que no lo ha sido. Existe en las fotografías realizadas antes de las obras y en las realizadas después. Ahora se ha colocado una teja curva que lo tapa ligeramente en medida que no ha sido cuantificada. Las fotografías que reflejan el estado anterior de la casa también permiten observar que existían tejas que sobrepasaban el topete, tejas que aún existen en la parte del edificio no rehabilitada. No se ha probado que las tejas colocadas ahora vuelen sobre la propiedad de los demandantes en mayor medida que lo hacían las existentes antes de la rehabilitación. Ni siquiera se ha probado que las tejas actuales sobrepasen el topete en mayor medida que las existentes en la fachada opuesta del edifico, que no ha sido rehabilitada. Por lo que no cabe concluir que el despojo denunciado se haya producido. Conclusión a la que se llega sin necesidad de entrar a valorar si la posesión del vuelo de la finca en la zona de colindancia con esa fachada de la casa pertenece a los demandados, lo que es dudoso por la existencia de una ventana que abre hacía el exterior, de los herrajes para mantener esa ventana abierta y de la chimenea del hórreo.

C).- La sentencia apelada descarta que la parcela de los demandantes haya sido invadida por la colocación de diversas piedras en la base frontal del horno de los demandantes. Los demandados sostienen que esas piedras no existían con anterioridad a las obras. La sentencia acoge la tesis de los demandados basándose en las consideraciones del informe pericial que estos presentaron, acompañado de literatura autorizada sobre las construcciones típicas en Galicia. En ese informe pericial se dice que esas piedras forman parte de la construcción original, en la que están engastadas, y cumplen la función de refuerzo perimetral de una construcción curva. Las razones expuestas en ese informe pericial son lógicas, como también lo es que parte de las piedras hubieran quedado progresivamente ocultas por la tierra. Es de resaltar que en las fotografías del horno aportadas con la demanda que reflejan su estado anterior a la reforma no se haya centrado la atención en la base de la construcción, a pesar de lo cual cabe vislumbrar en la fotografía superior la existencia de piedras similares a las que ahora existen. En cualquier caso lo fundamental es que los actores no han probado, como les correspondía hacerlo para demostrar el despojo, que esas piedras no existiesen con anterioridad a las obras de rehabilitación.

D).- La invasión del vuelo del predio de los apelantes por la cubierta de teja y canalón de aguas colocado en el horno de piedra se descarta como consecuencia de lo concluido en el apartado anterior. Las tejas y el canalón están sobre las piedras situadas en la base del horno. Vuelan sobre esas piedras, que forman parte de la construcción de los demandados. No vuelan, por tanto, sobre la parcela de los actores. A ello cabe añadir que el horno necesariamente, por los materiales con los que está construido (piedra y arcilla), hubo de tener tejado en su configuración primitiva. Sin que se haya demostrado que el vuelo del tejado actual sea mayor que el del anterior. El canalón, claramente provisional, del que se hace una crítica estética que carece de consecuencias jurídicas, está debajo del tejado. El hecho de que con su construcción las aguas se viertan en la propiedad ajena en un solo punto, al margen de si provoca mayores perjuicios o si conculca las previsiones del artículo 586 del Código Civil , no supone un despojo de la posesión. Las aguas pluviales ya caían anteriormente sobre la misma parcela. Las cuestiones de propiedad, como ya dijimos, son ajenas a este proceso.

QUINTO.- Aunque hemos descartado la existencia de una perturbación de la posesión por el paso de andamios y materiales por la finca de los demandantes -dado su carácter temporal, la dificultad de obtener el consentimiento por la ausencia de los demandantes y la finalización de la perturbación antes de la presentación de la demanda- la cuestión es dudosa y buena prueba de ello son las sentencias invocadas en el recurso que sostienen lo contrario para el caso de perturbaciones temporales de carácter similar. Por ello consideramos, ante las serias dudas de derecho que esa cuestión plantea, que no procede aplicar la regla del vencimiento objetivo para decidir sobre las costas de la primera instancia, que no se imponen expresamente a ninguna de las partes (artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Las del recurso, que se estima en esa parte, no se imponen a ninguno de los litigantes (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Fidela , D. Cipriano , D. Cosme y D. Diego contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2008 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Santiago de Compostela , dictada en el juicio verbal núm. 171/2008, que se revoca en el único sentido de declarar que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la resolución apelada.

No se imponen las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ANGEL PANTÍN REIGADA.- JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.