Sentencia Civil Nº 462/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 435/2008 de 09 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00462/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7006915 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 435 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 108 /2006

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de GETAFE

De: ACOMETIDAS GALLEGO, S.L.

Procurador: MARGARITA GOYANES GONZALEZ-CASELLAS

Contra: Pedro Francisco

Procurador: PEDRO PEREZ MEDINA

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a nueve de octubre de dos mil nueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Getafe, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado D. Pedro Francisco , representado por el Procurador D. Pedro Pérez Medina y asistido del Letrado D. Casto Gallardo Peso y de otra, como demandado-apelante Acometidas Gallego S.L., representada por la Procuradora Dña. Margarita Goyanes y asistida de la Letrado Dña. Ana Conejero Illanes.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2, de Getafe, en fecha 5 de febrero de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mª del Carmen Aguado Ortega, en nombre y representación de D. Pedro Francisco , contra la mercantil ACOMETIDAS GALLEGO S.L., debo condenar y condeno a esta última a pagar a la actora once mil quinientos veinticinco con ochenta y dos (11.525,82) euros, más intereses legales, con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

Que desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dª. Margarita Goyanes González-Casella en nombre y representación de ACOMETIDAS GALLEGO S.L., frente a D. Pedro Francisco , debo absolver y albsuelvo a este último de las pretensiones frente al mismo ejercitadas, con imposición de las costas procesales a la demandante reconvencional".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintinueve de mayo de 2008, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día siete de octubre de dos mil nueve.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan el primero, segundo y, parcialmente, el tercero y sexto y se rechazan los restantes contenidos en la resolución impugnada en cuanto se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Por la Procuradora doña Margarita Goyanes González-Casella, en nombre y representación de Acometidas Gallego S.L., se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 5 de febrero de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de los de Getafe, que estimó la demanda presentada por D. Pedro Francisco contra aquella, a la que reclamaba la cantidad de 11.525,82 ?, más los intereses legales correspondientes, basando su pretensión en el impago de dos de las cuotas pactadas por los servicios de publicidad y marketing prestados por el demandante; y desestimó la demanda reconvencional por la que la mercantil demandada reclamaba al actor-reconvenido la cantidad de 16.250,22 ?, más los intereses legales correspondientes, basando su pretensión en la diferencia existente entre la cantidad abonada (40.814,55 ?) y los servicios realmente prestados. Alega la parte apelante, en síntesis, que la sentencia de primera instancia incurre en infracción de artículo 1124 del Código Civil ; y error en la apreciación de la prueba. Frente a tales alegaciones la representación procesal de la apelada se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente.

TERCERO.- Para una mejor comprensión de la cuestión litigiosa es preciso partir de las siguientes consideraciones:

1ª.- Según se recoge en el "Fundamento Segundo de la Sentencia", la acción ejercitada nace del contrato suscrito entre Publicidad 59 -nombre comercial bajo el que actúa el demandante- y la demandada, por el que aquél se comprometía a prestar diversos servicios de publicidad y marketing a ésta por el precio de 45.121 ? más IVA, en total 52.340,36 ?, que se abonarían de la siguiente forma: 12.000 ? en el mes de mayo de 2004 y 5.762,91 ? mensuales desde junio hasta diciembre del mismo año (folio 8).

2ª.- La demandada ha abonado las cuotas antedichas salvo las dos últimas por importe de 11.525,82 ?, cantidad principal que reclama la parte actora en esta litis.

3ª.- La demandada, que admite haber impagado el importe de dichas cuotas, alega para justificar tal impago el incumplimiento previo de la contraparte en cuanto a los servicios consistentes en la realización de un spot publicitario que se proyectaría en 20 salas de cine de la Comunidad de Madrid durante el período de tres meses; la realización de una lona para colocar una valla publicitaria en el estadio "Butarque" del C.D. Leganés para la temporada 2004/2005; y el buzoneo de 100.000 cartas.

4ª.- Como consecuencia de lo anterior, la demandada no sólo se opuso al pago de la cantidad reclamada el contrario, sino que formuló demanda reconvencional por la suma de 16.250,22 ? por los daños y perjuicios que le había ocasionado el incumplimiento contractual previo de la actora, estimando que la cantidad abonada -40.814,55 ?- excedía en aquel importe del valor de los servicios prestados de contrario.

Partiendo de tales consideraciones aceptamos lo argumentado al inicio del "Fundamento de Derecho Tercero" de la sentencia de primera instancia cuando declara que "de conformidad con lo pautado en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde a la demandada la prueba de las operaciones referentes al incumplimiento por parte de la demandante..."; ahora bien, para aplicar dicha norma -recogida en el apartado 3 del antedicho artículo 217 - previamente incumbe al actor y al demandado-reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención (apartado 2 del mismo artículo). Así, sólo en el caso de que el demandante haya probado los elementos constitutivos de la acción ejercitada, cabe imputar al demandado -aplicando las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba- la falta de probanza de los elementos impeditivos, obstativos o extintivos de dicha acción.

En el presente caso, a diferencia de lo que se declara en la sentencia contra la que ahora se apela, consideramos que no se han probado suficientemente los hechos en que se basa la pretensión de la parte actora, lo que, aplicando la doctrina anteriormente expuesta, hace innecesario examinar si la demandada ha cumplido o no el principio de carga de la prueba que le es exigible a tenor de lo dispuesto en el artículo 217.3 .

De este modo, ante la negativa de la demandada a admitir que la actora hubiese cumplido la totalidad de los servicios encargados -concretamente los relativos a la inserción del anuncio en la valla publicitaria del estadio de fútbol, al buzoneo de las 100.000 cartas y a la emisión del anuncio publicitario en las salas de cine- era el demandante quien tenía la carga de probar el cumplimiento de tales obligaciones contractuales

Así, en cuanto a la valla publicitaria del campo de fútbol, la sentencia de primera instancia deduce el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la parte actora razonando en su "Fundamento de Derecho Tercero" que ello queda acreditado de la documental presentada... puesto que la lona fue realizada por la empresa Distrade y... se alquiló por la empresa Nisee Publicidad un soporte de 6 × 1 m en estadio Butarque del C.D. Leganés para la temporada 2004/2005. Por el contrario, la parte demandada no ha acreditado que la valla no estuviera en el campo, no sólo durante la retransmisión de un partido de fútbol, que tampoco lo ha acreditado, sino durante el resto de la temporada 2004/2005.

Frente a ello, de la citada prueba documental resulta que: mientras la factura presentada (nº 077/04), de fecha 1-octubre-2004, se refería, en concepto de Valla en el Campo del Leganés CF, a "Valla de 6 × 1 incluido rotulación en vinilo impresión digital temporada 2004/2005" por importe de 1612,78 ? más IVA (folios 55 y 56), la factura emitida por Distrade (folio 187) no contiene referencia alguna al citado estadio de fútbol y contempla la impresión de tres lonas de distintas dimensiones a las que se recogían en la factura nº 077/04 por lo que dicho documento resulta insuficiente para deducir que el importe de la factura de Distrade se corresponde con los servicios contratados entre las partes ahora litigantes.

En lo atinente al buzoneo de 100.000 cartas, acordadas en el presupuesto de 19-abril-2004, nº 091/04 (bis), la sentencia de primera instancia deduce su ejecución por la actora de la contratación del servicio con la empresa Nisse y atribuye a la empresa demandada la carga de probar, mediante la testifical de la mercantil Nisse el incumplimiento efectivo de la prestación por la contraparte. Argumento que tampoco aceptamos toda vez que, por un lado, existen dos facturas que relacionan al demandante con la empresa Nisse, con igual numeración, fecha, forma de pago, concepto que importe, sin embargo del examen comparativo de las mismas se deduce que se trata de documentos diferentes (no pudiendo ser uno copia del otro) extendidos con distinto tamaño de fuente, así como tampoco coincide exactamente ni la forma de identificar al destinatario de la factura, ni el pie de página que obra en la copia incorporada al folio 13 de las actuaciones y que no existe en el documento obrante al folio 186, etcétera; y que, en ninguno de los casos, aparece firmada por personal autorizado de la empresa emisora.

En cuanto a la prueba testifical a que se refiere la sentencia, incumbía en su caso a la parte demandante la carga de probar -fuese mediante el interrogatorio de testigos o mediante cualquier otro medio probatorio admitido en derecho- la prestación de dicho servicio por el demandante (o Publicidad 59). No habiendo probado tal extremo, no cabe imputar a la parte demandada la carga de probar su incumplimiento. Hecho negativo que, por otra parte, colocaría a dicha empresa litigante en una situación de indefensión por tratarse de una "prueba diabólica".

Por último, en relación con la emisión del spot publicitario en las Salas de los Cines, su contratación -según el presupuesto nº 89/04, de fecha 19/abril/2004, que obra al folio 10 de las actuaciones- contemplaba la obligación de la parte actora consistente en emitirlo durante tres meses en 20 Salas y por el precio de 250 ? x Sala al mes. Coincidimos con el Juzgado de procedencia en su apreciación de que pudieron sustituirse alguna de las Salas inicialmente acordadas por otras, pero ello no impide apreciar que según el contrato suscrito con Movierecord (folio 192), al que se remite la sentencia de primera instancia, ni el período de emisión alcanzaba los tres meses, ni las Salas en las que se emitía llegaban a ser 20. Si a ello se añade que la planificación de aquellas emisiones del anuncio publicitario tampoco supone necesariamente que el mismo se emitiese según lo pactado entre la demandante y Movierecord, sólo cabe negar la prueba del cumplimiento de la obligación por parte de la actora.

No ignoramos el contenido del interrogatorio del testigo don Horacio , que ciertamente confirma los hechos alegados en la demanda, pero dada su relación de parentesco -padre- que le une con el demandante y el claro interés en favorecerle, dicha prueba carece de la fiabilidad necesaria para considerar probados aquellos hechos, valorando su interrogación en los términos previstos por el artículo 376 en relación con el artículo 367 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por cuanto antecede, no habiéndose probado que el demandante cumpliese íntegramente el contrato que le vinculaba con la demandada, e incumbiendo a dicha parte la carga de su prueba, estamos en el caso de revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, desestimar la demanda origen de estas actuaciones absolviendo a la demandada de los pedimentos que contra ella se formulaban en la misma e imponer al demandante las costas causadas en aquella instancia con ocasión de la demanda principal a tenor de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Interesa igualmente la parte apelante la revocación de la sentencia de primera instancia en cuanto la misma desestima la demanda reconvencional formulada en los términos antes expuestos.

Alegación que, aplicando la misma doctrina sobre la carga de la prueba a la que hemos hecho referencia, debe ser rechazada; en efecto, basándose la demanda reconvencional en el precio pagado en exceso por la demandada -que afirma haber pagado 40.814,55 ? por los servicios contratados con la contraparte y que el importe de los realmente ejecutados por "Publicidad 59" arroja un saldo a su favor de 16.250,22 ?- incumbía a aquella parte, al amparo de lo dispuesto por el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga de probar que los servicios no prestados por la demandante alcanzaban dicho importe y que, en consecuencia, la demandada-reconviniente había pagado el mismo indebidamente.

Al efecto compartimos en parte lo argumentado en el "Fundamento de Derecho Cuarto" de la sentencia de primera instancia. En él se motiva la desestimación de la reconvención a la vista de no haberse probado el incumplimiento contractual de la demandante, lo que rechazamos a la vista de lo expuesto en los "Fundamentos de Derecho" precedentes de esta resolución; ahora bien, el que la actora no hubiese cumplido todos los servicios contemplados en el contrato que vinculaba a las partes ahora litigantes no implica que incumpliese la totalidad de los mismos, ni siquiera en la proporción que alega la mercantil Acometidas Gallego S.L.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, no deduciéndose de la prueba obrante en autos que el incumplimiento de la actora equivalga a la cantidad reclamada en reconvención y resultando por el contrario sorprendente que no se haya probado que Acometidas Gallego S.L. formulase ninguna reclamación o queja a Publicidad 59 -fuese en la persona de D. Pedro Francisco , fuese en la de su padre, D. Horacio , con quien aquella afirma haber contratado realmente- estamos en el caso de mantener el pronunciamiento contenido en la sentencia de primera instancia en el sentido de absolver al demandante-reconvenido de las pretensiones que contra él se formulaban en la reconvención así como la condena al pago de las costas causadas con ocasión de la misma a la parte demandada-reconviniente.

QUINTO.- Dada la estimación del presente recurso, no procede formular especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora doña Margarita Goyanes González-Casella, en nombre y representación de Acometidas Gallego S.L., contra la sentencia dictada en fecha 5 de febrero de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Getafe , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 108/2006, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la resolución recurrida en el sentido de desestimar la demanda origen de estas actuaciones y absolver a la demandada de los pedimentos que contra ella se formulaban en la misma, imponiendo al demandante las costas causadas en primera instancia con ocasión de la demanda principal; confirmamos aquella sentencia en cuanto la misma desestima la demanda reconvencional imponiendo las costas causadas con motivo de la misma a la parte demandada-reconviniente y no hacemos especial imposición de las de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 435/08 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico