Sentencia Civil Nº 462/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1248/2008 de 06 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00462/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7012358 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 1248 /2008

Proc. Origen: SEPARACION CONTENCIOSA 1129 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 22 de MADRID

De: Valentina

Procurador: ERNESTO GARCIA-LOZANO MARTIN

Contra: Alexander

Procurador: CARMEN ORTIZ CORNAGO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a seis de julio de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1129/07 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-apelada-demandante Doña Valentina , representada por el Procurador Don Ernesto García-Lozano Martín.

De la otra, como apelado-apelante-demandado Don Alexander , representado por la Procuradora Doña Carmen Ortiz Cornago.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de mayo de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que desestimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don ERNESTO GARCIA LOZANO MARTIN, en nombre y representación de Doña Valentina , en los autos número 1129/07, y estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO, en nombre y representación de Don Alexander , debo declarar y declaro la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio contraído por los citados cónyuges Don Alexander y Doña Valentina , produciéndose sus efectos a partir de la firmeza de esta sentencia, pero sin perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil.

Que igualmente debo acordar y acuerdo la adopción de las medidas definitivas que a continuación se relacionan:

Primera: La patria potestad sobre las hijas menores de edad, Teresa y Elena, se ostentará y ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

Segunda: La guarda y custodia de las hijas menores de edad se encomienda a la madre.

Tercera: El régimen de estancias, comunicación y visitas del progenitor no custodio con sus hijas menores de edad se determinará libremente entre el padre y la madre en interés filial, exhortándose a ambos para que lleguen a acuerdos sobre el particular.

En caso de desacuerdo, el régimen de estancias se concretará en los fines de semana alternos - en el sentido que después se dirá-, una tarde entre semana y el primer período de las vacaciones escolares de Navidad y verano en los años pares y el segundo en los impares, así como la totalidad de las vacaciones de la Semana Santa en los impares.

Los fines de semana comprenderán desde las 19 horas del viernes hasta las 21 horas del domingo, y en caso de que a tales fines de semana vaya unido algún día no lectivo, abarcarán desde las 19 horas del último día lectivo hasta las 21 horas del último día no lectivo.

La tarde entre semana será la del jueves, desde las 19 hasta las 22 horas.

El primer período de las vacaciones escolares de Navidad y verano comprenderá desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 21 horas de los días 30 de diciembre y 31 de julio respectivamente, y el segundo período desde las 11 horas de los días 31 de diciembre y 1 de agosto hasta las 19 horas del último día no lectivo, mientras que las vacaciones de la Semana Santa abarcarán desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 19 horas del último día no lectivo.

El régimen de estancias de los fines de semana alternos y tarde entre semana quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.

En caso de desacuerdo, el régimen de comunicación del progenitor no custodio con sus hijas menores de edad se concretará en que puedan relacionarse por teléfono, carta o cualquier otro medio apropiado para ello conforme a las exigencias de la buena fe.

En caso de desacuerdo, el régimen de visitas se concretará en que puedan relacionarse en los supuestos de enfermedad allí donde se encuentre el enfermo conforme a las exigencias de la buena fe.

El régimen de comunicación y visitas se aplicará también al progenitor custodio cuando las hijas menores de edad no se encuentren en su compañía.

Cuarta: El uso de la vivienda y ajuar familiar sitos en la calle DIRECCION000 número NUM000 , escalera NUM001 , planta NUM002 , de Madrid, se atribuye a las hijas menores de edad y al progenitor en cuya compañía queda pudiendo el Sr. Alexander retirar sus enseres personales y objetos de su propiedad de dicho inmueble, siempre que no formen parte del ajuar doméstico necesario.

Quinta: La pensión que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de contribución para satisfacer los alimentos de sus hijas menores de edad ascenderá a la cantidad mensual de 1.800 euros, que pagará por adelantado al progenitor custodio dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, y la actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento alguno, en la misma proporción que varíe el índice de precios al consumo, con efectos del primero de enero y a partir del año 2009.

La mitad de los gastos extraordinarios, de naturaleza necesaria, de las hijas menores de edad se abonará por el progenitor no custodio siempre que subsista la pensión alimenticia y se recabe su previo consentimiento para efectuar tales gastos o, en su defecto, la previa autorización judicial.

Sexta: El crédito hipotecario que grava la vivienda familiar se abonará por los cónyuges en la parte que a cada cual corresponda.

No se hace expresa imposición de costas en esta instancia.

Una vez firme la presente resolución, comuníquese de oficio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los litigantes."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de ambas partes previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se fijen 1200 euros al mes y recuerda que paga la hipoteca en importe de 432,94 euros y señala que no existen gastos de colegio de las hijas y recuerda que con 5040,43 euros ha de afrontar los gastos de alquiler de 1300 euros al mes, pago de la asistenta, y del coche de 311, 39 euros al mes y los muebles adquiridos y por ello pide 1200 euros al mes.

Por su parte Doña Valentina pide que se fijen alimentos de 2200 euros al mes y alega que las partes han venido cumpliendo la resolución judicial y refiere que el esposo tiene unos bonus de 10853 euros al mes, recordando que es profesora de la escuela estatal italiana de Madrid percibiendo la interesada unos 1600 euros al mes y destaca que tiene una empleada de hogar que supone unos 800 euros al mes y que la comunidad comporta 300 euros.

Se presenta oposición.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos de las hijas comunes de 13 y 11 años de edad al haber nacido los días 8 de octubre de 1985 y 1 de octubre de 1987.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión de alimentos si tenemos en cuenta que si bien el ahora recurrente percibe ingresos superiores a los que manifiesta no se acreditan especiales o excepcionales gastos de educación y formación de las niñas que generan los propios y habituales de unas niñas de su edad.

Se aporta documentación del colegio italiano en el que se informa sobre el importe total a abonar de matrícula y mensualidades de 3083 euros por cada alumna.

En el acto de la vista oral el ahora recurrente manifiesta que el aceptó aquella medida que se fijó inicialmente, con carácter provisional, que el gana desde marzo unos 5000 euros y de bonos unos 14.000 euros y el año pasado, casi 20, y manifiesta que por el colegio se paga una modesta cantidad, de matrícula, que el seguro médico cubre a las niñas y a la madre, que paga de hipoteca algo más de 450 porque la letra es algo más de 700 euros. Refiere que del coche paga algo más de 400 euros y que con el corte ingles e Ikea tiene unas cuotas de unos 250 euros. Manifiesta que viene una señora a casa a limpiar.

La también ahora recurrente manifiesta en relación a los gastos de la hija que ella aporta su trabajo, que el pago que se hace es porque ella está allí en el colegio y que ella paga el 27 % del préstamo siendo propietaria de la vivienda en ese % . Manifiesta que el colegio es público y que si no trabajara allí su coste sería de unos 1000 euros al año por cada niña.

Cierto es que ambas partes acordaron en el acto de la vista de la pieza de las medidas provisionales una cantidad de 2200 euros al mes por la pensión de alimentos pero no lo es menos que tal medida tiene la trascendencia, alcance y extensión que determina el desarrollo de aquel procedimiento sin que tal actuación y resolución tenga naturaleza vinculante en relación a lo que pueda determinarse ya con carácter definitivo en el proceso principal que se decidirá , a salvo acuerdo de las partes, conforme a las pruebas practicadas en las actuaciones en los términos del art. 217 de la LEC .

Y es así que consta acreditado que la ahora recurrente tiene unos ingresos brutos anuales - según es de ver en el folio 102 de los autos - de 23.339,43 euros siendo así que si bien el recurrente aporta nóminas de 4624,15 euros la declaración fiscal del 2006 del interesado presenta un rendimiento neto de 127.839,76 euros, aportándose inicialmente unos gastos de alquiler del padre de 1100 euros al mes ( que posteriormente se han incrementado ), suponiendo la cuota hipotecaria un coste de 684,07 euros de cuya cantidad cada interesado abona el % correspondiente a su parte de propiedad.

Con tales datos la Sala no puede sino confirmar el pronunciamiento judicial por estimarlo conforme a derecho y a las circunstancias acreditadas del caso, lo que determina el rechazo de ambos motivos de apelación.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse ambos recursos de apelación y dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Valentina y desestimando el recurso de apelación formulado por Don Alexander contra la Sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1129/07, entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.