Sentencia Civil Nº 462/2009, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 150/2009 de 10 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00462/2009

S E N T E N C I A NÚM. 462/2009

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a diez de septiembre del año dos mil nueve.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario número 677/07 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Uno de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante la mercantil Bulevar del Inversor, S. L., representada por el Procurador Sr. Salmerón Buitrago y defendida por el Letrado Sr. Illán Fernández, y como demandada y ahora apelada la mercantil Tecón Construcciones y Promociones, S. L., representada por el Procurador Sr. Albacete Manresa y defendida por el Letrado Sr. Montoya del Moral. Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 11 de enero de 2008 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Salmerón Buitrago, en nombre y representación de Bulevar del Inversor, S. L., contra Tecón Construcciones y Promociones, S. L., no ha lugar a la acción ejercitada en la demanda, con imposición de costas a la demandada (sic), con la extensión prevista en el art. 394.3.II de LEC ".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación Bulevar del Inversor, S. L., solicitando el dictado de una nueva resolución que estime su demanda.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 150/09 de Rollo. Tras personarse las partes, por auto de fecha 8 de mayo de 2009 se rechazó el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada, y por providencia del mismo día se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento general de las pretensiones de las partes y del resultado de la primera instancia

La mercantil Bulevar del Inversor, S. L., presenta demanda para que se declare la existencia de la servidumbre de luces, vistas y ventilación a favor de su inmueble sobre el colindante de la demandada, condenándola a demoler la nueva construcción realizada que le perjudica su derecho, así como la existencia de una servidumbre de aguas (un azarbe de aguas muertas con una anchura total de 2?82 metros o la que resulte probada), con igual condena de demoler la nueva construcción.

Contesta la demandada negando la existencia de tales servidumbres, no invocando el actor título alguno de constitución sobre la de vistas y no existiendo en la actualidad tal azarbe, al haber sido recalificado el terreno y cambiada su naturaleza de rústico a urbano.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se desestima íntegramente la demanda atendiendo a los argumentos del demandado, negando la existencia de la servidumbre de luces y vistas porque no se invoca acto obstativo desde el que iniciar el cómputo de la prescripción insinuada y no concurren los presupuestos del art. 541 C . c. (servidumbre por destino del padre de familia), que ni siquiera se relatan en la demanda. Tampoco aprecia la existencia de la servidumbre de aguas, pues la canal quedó inutilizada muchos años antes, habiendo desaparecido físicamente, y los terrenos han sido recalificados de rústicos a urbanos, por lo que la legislación aplicable es la Ley del Suelo y no el Código civil ni las normas tradicionales de la Huerta de Murcia. Aprecia temeridad en la conducta de la actora y le impone las costas, sin limitaciones (aunque el fallo de la sentencia erróneamente dice que condena en costas a la demandada, error que se evidencia no sólo del hecho de la desestimación de la demanda, sino del contenido del Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia).

Contra dicha resolución interpone recurso de apelación la demandante, que fundamenta en infracción del artículo 585 C . c., pues sus ventanas abren a terreno público (azarbe y márgenes, en total 3?82 metros según las Ordenanzas de la Huerta de Murcia), y del art. 537 C . c., pues había adquirido por prescripción dicha servidumbre de luces y vistas, debiendo computarse como dies a quo la adquisición en 1985 por los anteriores propietarios de quienes trae título la demandada y toleran las ventanas, aparte de que ambas fincas provienen de la misma finca matriz. También denuncia error en la valoración de las pruebas al declarar que la antigua canal estaba toda ella incluida en la finca de la demandada, cuando el Registro de la Propiedad evidencia que era el lindero entre ambas propiedades. Por ello pide que se dicte nueva sentencia que estime íntegramente su demanda. También pide el recibimiento del pleito a prueba para que se requiera a los anteriores propietarios la escritura pública de adquisición de la finca ahora de la demandada.

Del recurso se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo, denunciando el desorden sistemático del recurso planteado de contrario, la introducción de hechos nuevos en la segunda instancia y el cambio de enfoque jurídico que efectúa, defendiendo los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, cuya íntegra confirmación pide.

SEGUNDO.- De los defectos del recurso de apelación

En primer lugar esta Sala coincide con los reproches que la apelada hace al escrito interponiendo el recurso de apelación. Su falta de sistemática es evidente, entremezclando cuestiones jurídicamente diferentes, pues parece ahora basar su pretensión (que se retire y derribe la construcción realizada de contrario y permitan la situación anterior de ventanas abiertas) en que su finca no abre sobre terreno de la de parte contraria, sino sobre otro de dominio público (una canal de aguas) que, con los márgenes previstos en las Ordenanzas de la Huerta de Murcia, tendría una anchura de 3?82 metros, no habiendo respetado dicha parte tales márgenes, y habiendo construido pegado a la pared de la actora, que sí habría dejado por su lado la distancia que le correspondía.

Tal planteamiento no puede sustentar su pretensión de que se le respeten sus derechos de servidumbres ganadas (la de luces y vistas y la de aguas), pues la servidumbre es un gravamen que recae sobre un inmueble (predio sirviente) a favor de otro (predio dominante), lo que en el caso ahora examinado exigiría la colindancia entre ambos predios, que, conforme al nuevo planteamiento, no existe, pues ambos predios lindarían con terreno público (el cauce y márgenes de la canal de aguas). En consecuencia, ningún sentido tiene hablar de servidumbres, sino que, en su caso, como parece apuntar la propia apelante (folio 438), de lo que se trataría sería de una apropiación de terreno por la demandada, aunque no sería de terreno de la actora, pues ella reconoce que se trataría de terreno público, propiedad de la Junta de Hacendados de la Huerta de Murcia, por lo que tampoco estaría legitimada para plantear una acción reivindicatoria o, la insinuada en el folio antes señalado, de accesión invertida (derecho de indemnización del terreno ajeno ocupado).

Tampoco el planteamiento inicial de la demanda parece acertado, al menos en cuanto a la servidumbre de aguas, pues no se pide la restitución de la misma. En ningún lugar interesa la actora que se reponga la canal, sino lo que pide es que se derribe lo construido y se deje una distancia en la nueva construcción. Se parte por ambos litigantes de un hecho inequívoco: la canal de riego no existe desde hace tiempo y no tiene función alguna en la actual situación jurídica de los terrenos, calificados de urbanos desde el Plan Parcial C-R-3 del año 1987, que se ejecutó materialmente en 2001, antes de que la actora y la demandada adquirieran sus respectivas fincas (en 2003 y 2006 respectivamente).

Junto a lo anterior, hay que tener presente que el objeto del litigio queda fijado en los escritos iniciales de demanda y contestación, sin que pueda ser alterado posteriormente (art. 412.1 LEC ) y que el recurso de apelación ha de basarse "en los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia" (art. 456.1 LEC ), por lo que no es posible variarlos en esta segunda instancia, ya que ello acarrearía una quiebra de principios básicos de seguridad jurídica e interdicción de la indefensión de las partes.

Entiende la Sala que el recurso de apelación incurre en dicho defecto, pues pretende ahora cambiar el objeto del procedimiento. Es cierto que en la demanda ya se hacía referencia a la servidumbre de aguas, pero lo que se planteaba era el derecho del predio dominante sobre el sirviente a que éste soportara sobre su finca la existencia de la canal de aguas, no como límite de la construcción entre ambas fincas, sino como espacio de terreno del predio sirviente que no podía ser dispuesto por su propietario por estar sujeto a la carga de permitir la canal para el avenamiento de los terrenos de la finca de la actora. Pese a ello no pide la restitución de la canal a su estado original, para que cumpla su función de recoger las aguas muertas, pues resulta evidente que los terrenos de la actora no se riegan (es una construcción), y que en la zona no hay terrenos de uso agrícola, sino sólo urbano, como por otra parte resulta de la calificación urbanística del terreno.

En esta alzada lo que se pretende es que se declare que tales terrenos (los de la canal y sus márgenes) son públicos y que han sido indebidamente ocupados por la demandada en su totalidad (porque ella ha respetado dichos terrenos y no los ocupó en su parte al construir), amparándose en una normativa no mencionada en al demanda (las Ordenanzas de la Huerta de Murcia), pero estamos ante hechos nuevos, no invocados en la primera instancia, sobre los que la parte contraria no ha podido hacer alegaciones ni proponer prueba, por lo que no pueden ser objeto de examen por este Tribunal.

En consecuencia, debe esta Sala limitarse a contemplar los planteamientos que la actora hizo en dicha primera fase.

TERCERO.- De la servidumbre de luces y vistas

Escasas son las alegaciones que hace la recurrente sobre esta cuestión, fuera de referirla (extemporánea e indebidamente) a la canal de riego y las consecuencias que ello tendría sobre tal servidumbre.

Como antes se ha señalado, si las ventanas no abren sobre el predio de la demandada, sino sobre un terreno público, no habrá servidumbre.

Fuera de ello, en el recurso se hace referencia a que la misma se ha ganado por prescripción (será la de 20 años prevista en los artículos 537 y 538 C. c., ni siquiera mencionados en la demanda que se limita a decir que las ventanas están abiertas desde tiempos inmemoriales), pero como con pleno acierto señala la sentencia recurrida, se trataría de una servidumbre continua, aparente y positiva, en pared propia, por lo que el plazo para el cómputo del plazo de prescripción ha de hacerse desde la existencia de un acto obstativo fehacientemente acreditado, lo que no ha ocurrido en este caso, pues ni siquiera se invoca en la demanda cuál ha sido tal acto obstativo. En esta alzada, tratando de suplir extemporáneamente tal defecto alegatorio, se menciona como tal el hecho de la tolerancia por los anteriores propietarios de la finca de la demandada, desde que la adquirieron en 1985, de la existencia de las ventanas abiertas en la finca de la actora, pero los actos tolerados no equivalen al acto obstativo, y ni siquiera tienen trascendencia a efectos de protección de la posesión (art. 444 C . c.), mucho menos para justificar la adquisición de un derecho de servidumbre por prescripción (art. 1942 C . c.).

Tampoco tienen el valor de actos obstativos los señalados en el recurso de denuncia ante el Ayuntamiento, negociaciones previas a la demanda y medida cautelar solicitada en ésta, que claramente carecen del significado y naturaleza de acto impeditivo inequívoco, y porque, en ningún caso han ocurrido veinte años antes de interponer la demanda.

Por otro lado, pese a que en la demanda sólo se hace mención en su fundamentación jurídica al art. 541 , sin que en el relato de hechos o en la documentación aportada conste siquiera que ambas fincas pertenecieran en su día al mismo propietario, en el recurso (folio 433) se afirma por la apelante que las fincas de los litigantes provienen de una misma finca matriz de la que se segregaron, con lo que parece (no lo dice expresamente) estar refiriéndose a que estaríamos ante una servidumbre constituida por la creación de signos aparentes por el propietario común de ambas fincas cuando eran una sola (del art. 541 C . c.), pero, como con acierto señala la sentencia de primera instancia, en su demanda no alegó la actora los hechos que integrarían los presupuestos de tal servidumbre, sin que, como antes se señaló, puedan introducirse hechos nuevos en la segunda instancia. Incluso si se admitiera tal alegación, debería rechazarse su pretensión, pues no resulta probado ese hecho (que ambas fincas proceden de la misma finca matriz), ya que no se aporta la hoja histórica registral de ambas fincas, sino sólo parte de la 28.997, creada en el año 1994 (folios 49 a 60) y meras notas simples de las fincas 38.879 (folios 61-62) y 38.881 (folios 63-64), donde no constan fechas de constitución, fincas de las que se segregan y no coinciden exactamente con las titularidades imputadas, aparte de no indicar que al segregarse el propietario hubiera constituido el signo aparente y expresado implícita o explícitamente, su voluntad de que perdurara.

Por todo ello, ha de rechazarse que en el presente caso exista la servidumbre de luces y vistas pretendida por la actora- apelante.

CUARTO.- De la servidumbre de aguas

Como ya se ha señalado, en la primera instancia lo que se planteó fue que existía una servidumbre de aguas, y ello lo que implica es que el predio sirviente (el de la demandada) debía soportar el cauce por el que debían discurrir las aguas muertas procedentes del predio dominante.

Pero tal planteamiento no llevaba consigo la lógica pretensión de que se restableciera dicho cauce, que se dice destruido por la demandada, al ocupar con su construcción la canal y los márgenes que tenía, sino que lo único que pretende es que se retire la construcción y deje la distancia entre edificios que debía haber por la existencia de tal cauce.

Indudablemente, tal pretensión (que es la única que puede tenerse en cuenta en esta segunda instancia), no puede prosperar.

Indudablemente no estamos ante un supuesto de servidumbre, como también se ha señalado, pues lo que realmente había en el lugar, inutilizado desde que hace muchos años los terrenos dejaron de tener uso agrícola y se transformaron en terrenos urbanos, era un cauce de riego, perteneciente a la comunidad de regantes existente (Junta de Hacendados de la Huerta de Murcia), por lo que el terreno no sería ni de la actora ni de la demandada.

Al no existir servidumbre (gravamen limitativo del dominio sobre el predio de la demandada), no puede prosperar la petición de la actora de que se declare su existencia.

Tampoco se puede plantear la cuestión de si la demandada ha ocupado o no un terreno ajeno, ni su extralimitación en la construcción, pues dicho terreno ocupado tampoco sería de la actora.

El planteamiento realizado por esta parte impide su estimación, por lo que hay que confirmar la desestimación de su demanda.

Por otra parte, incluso si estuviéramos, como pretende la apelante, ante una servidumbre de aguas, el artículo 546 C . c. contempla el supuesto de extinción de las servidumbres por el no uso durante veinte años, y en el presente caso el informe del ingeniero que intervino en la urbanización del Polígono (folios 270 y 271), puso de relieve que el cauce no existía y que hacía muchos años de su no uso. El informe pericial que se acompaña a la demanda sostiene que la edificación del actor tiene una antigüedad superior a los quince años, y la aprobación definitiva del Plan Parcial CR 3, que declaró que la zona era urbana, es de mayo de 1987, lo que evidencia que desde antes ya no tenía usos agrícolas.

Incluso, no constando exactamente el plazo de no uso, la aplicación del artículo 549 C . c. (las servidumbres legales sólo se justifican por objeto de utilidad pública o interés - legítimo - de los particulares), en relación con el 7 del mismo Texto Legal, lleva a concluir que su mantenimiento en la actualidad carece de justificación, por la carencia de utilidad de la servidumbre de acueducto en base a que una de las parcelas está edificada desde hace tiempo y la otra lleva sin cultivar también desde mucho tiempo atrás, aparte de que desde hace más de veinte años tiene la naturaleza de finca urbana y actualmente está construida conforme a las normas urbanísticas aprobadas en el plan de urbanización del polígono. Por ello, la pretensión de la actora de que se declare la existencia de tal servidumbre de aguas cabe considerar contraria a la buena fe (art. 7 C . c.), pues el mantenimiento de un gravamen que habiendo perdido interés para el fundo dominante perjudica inútilmente al sirviente impidiendo dar cobertura judicial a un ejercicio anormal de un derecho o sin otra finalidad que causar perjuicio u obtener un pronunciamiento diferente y no amparado en derecho alguno (el establecimiento de una servidumbre de luces y vistas).

QUINTO.- De las costas.

Al desestimarse el recurso, procede imponer a la apelante las costas de esta segunda instancia, tal y como prescribe el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Salmerón Buitrago, en nombre y representación de la mercantil Bulevar del Inversor, S. L., contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 677/07 ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Murcia , y estimando la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Albacete Manresa, en nombre y representación de la mercantil Tecón Construcciones y Promociones, S. L., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.