Sentencia Civil Nº 462/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 490/2010 de 22 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00462/2010

BETANZOS Nº 1

ROLLO: 490/10

FECHA DE REPARTO:21-9-10

S E N T E N C I A

Nº 462/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En La Coruña, a veintidós de octubre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000301 /2009 , procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BETANZOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000490 /2010, en los que aparece como parte demandante apelante, Héctor , representado en primera instancia por el Procurador Sr. Pedreira del Río y representado en esta instancia por el Procurador Sr./a. Mª FARA AGUIAR BOUDÍN, asistido por el Letrado D. JULIO ROMAY BECCARIA, y como parte demandada apelada, Rodrigo , representado en primera instancia por el Procurador Sr. Picatoste Leis y representado por el Procurador SR. LÓPEZ VALCARCEL y con la dirección del Letrado MANUEL BELLO VAZQUEZ, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE BETANZOS de fecha 10-12-09. Su parte dispositiva literalmente dice: "Desestimo la demanda interpuesta por Héctor , asistido por el Letrado SR. ROMAY BECCARÍA y representado por el Procurador SR. PEDREIRA DEL RIO, contra el demandado Rodrigo , representado por el Procurador SR. PICATOSTE LEIS y defendido por el Letrado SR. BELLO VÁZQUEZ.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, consiste en la demanda formulada por el actor D. Héctor contra el demandado D. Rodrigo .

La base fáctica en la que se fundaba la misma radicaba en que el actor y la causante Dª Zaida , contrajeron matrimonio canónico el 27 de junio de 1959, que de la expresada unión nacieron dos hijos que premurieron a sus progenitores. Dª Zaida falleció intestada el 12 de octubre de 1995, sin ascendientes, ni descendientes, por lo que el demandante instó ante el Notario de Betanzos Sr. López Rodríguez, declaración de herederos abintestato de su mentada esposa, que fue iniciada por acta notarial de 8 de agosto de 2008 y finalizada el 11 de septiembre de dicho año, en la que se declaró al actor único y universal heredero de su difunta esposa Dª Zaida .

Por su parte, el demandado D. Rodrigo promovió ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Betanzos procedimiento de declaración de heredero abintestato de su finada hermana Zaida , dictándose auto de 15 de junio de 2006, por el que, por aplicación de lo normado en los arts. 944 y 945 del CC , se reputó al demandado heredero legítimo y universal de su hermana Dª Zaida , razonándose, en dicha resolución, que, de la prueba testifical practicada y documental aportada, constaba que se encontraba la causante separada de hecho de su marido D. Héctor .

En 1985 la actora había promovido procedimiento de divorcio contra su marido, que había dado lugar a los autos 96/1985 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Betanzos, que finalizó por auto de 8 de marzo de 1986 decretando el desistimiento del procedimiento de Dª Zaida , sin que ésta expresase en el escrito, presentado a tales efectos, la razón de dicha decisión, ni mucho menos que respondiese a una reconciliación con el demandante.

Así las cosas, en la presente demanda, se solicita se decrete la nulidad del auto 15 de junio de 2006, por el que se declaraba al demandado heredero abintestato de su hermana, proclamando que es al actor a quien compete la condición de heredero legítimo de su finada esposa Dª Zaida , o, subsidiariamente, que se proclame que el actor ostenta en la herencia de dicha causante un derecho de usufructo a los 2/3 de la herencia, conforme a los arts. 835 y 838 del CC .

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Betanzos, que desestimó íntegramente la demanda, pronunciamiento judicial contra el que se formuló el presente recurso de apelación.

SEGUNDO: A los efectos resolutorios de la presente cuestión litigiosa hemos de partir de la legislación vigente a la fecha de apertura de la herencia, que no es otra que la del fallecimiento de la causante la Sra. Zaida , que tuvo lugar el 12 de octubre de 1995, y, por lo tanto, antes de la modificación del art. 834 del CC , llevada a efecto por la Ley 15/2005, que da una nueva redacción a dicho precepto , cuyo texto actualmente vigente señala que: "El cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora".

Pues bien, a 12 de octubre de 1995, se encontraba en vigor el art. 945 del CC , con su nueva redacción introducida por Ley de 13 de mayo de 1981 , según la cual: "No tendrá lugar el llamamiento a que se refiere el artículo anterior si el cónyuge estuviera separado por sentencia firme, o separado de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente". Y el art. 834 del referido texto legal, con la siguiente dicción normativa, dada por la reforma del Código por Ley de 28 de abril de 1958 : "El cónyuge que al morir su consorte no se hallare separado o lo estuviere por culpa del difunto, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora", señalando, a su vez, el art. 835 que: "Cuando estuvieren los cónyuges separados en virtud de demanda, se esperará al resultado del pleito".

Pues bien, siendo así las cosas como así son, se nos plantean sendos problemas a resolver. El primero de ellos, si procede considerar al actor heredero legítimo, abintestato, de su finada esposa, cuestión que hemos de resolver conforme a lo decidido por la sentencia de instancia. Y ello, con base normativa en el art. 945 del CC , vigente a la fecha de la apertura de la sucesión con la muerte de la causante Dª Zaida , constando fehacientemente que se hallaba separada de hecho con el actor, de común acuerdo, reproduciendo al respecto los atinados razonamientos de la sentencia de instancia, que analiza correctamente, y sin que, por lo tanto, quepa hacerle reproche alguno, la actividad probatoria desplegada en la instancia. Así resulta del acta notarial 22 de febrero de 1984 ( f 30 ), de constatación de la separación de hecho consentida, con renuncia a la pensión compensatoria, padrón municipal de habitantes del Ayuntamiento de Cesuras, en el que consta que, desde el 1 de abril de 1986, la actora vivía sola en el anterior domicilio conyugal en la parroquia de Bragade ( f 71 ), así como de la testifical practicada. La circunstancia de que hubiera la demandante promovido demanda de divorcio y después desistido de la misma, en modo alguno, justifica que ello respondiese a una reconciliación entre la causante y actor, al no darse un enlace racional y preciso entre tales hechos y dicha conclusión probatoria ( desistimiento = a reconciliación ), máxime además cuando la prueba practicada demuestra que, al menos, desde abril de 1986, ya no residían en el mismo domicilio, lo que descarta la existencia de la mentada reconciliación.

TERCERO: La segunda cuestión a resolver es más polémica, al existir discrepancias al respecto, tanto a nivel doctrinal, como jurisprudencial. En efecto, era opinión abrumadoramente mayoritaria la que venía considerando, antes de que se reformase el art. 945 del CC , por la Ley de 13 de mayo de 1981 y antes de que se admitiese también la separación de hecho como legítima causa de separación y divorcio, tras la modificación de los arts. 82 y 86 del CC por la Ley de 7 de julio de 1981 , que la separación de hecho no conformaba una situación inequívoca y definitiva suficiente para privar al cónyuge supérstite de su legítima usufructuaria, exigiéndose para ello la separación judicial, máxime además cuando el art. 835 , en el caso de que se hubiere interpuesto la demanda de separación, requería esperar al resultado del juicio, y cuando, por otra parte, el art. 855 del CC exigía, para desheredar al cónyuge, que hubiese incurrido en causa de separación personal, y que además no vivieran los consortes en el mismo techo, de lo que resultaba que no era suficiente la mera separación de hecho para poder privar al cónyuge de sus derechos hereditarios, sino también como requisito ineludible que hubiera incurrido en conducta generadora de legítimo motivo de separación.

En este sentido, la STS de 7 de marzo de 1980 , al interpretar el art. 834 del CC señalaba: "en contra de lo apreciado por la recurrente, cuando se refiere a que el cónyuge "no se hallare separado", evidentemente se está refiriendo a la separación judicial, y no a la meramente de "hecho" o "amistosa", producida entre los cónyuges, bajo un aspecto genérico porque así lo evidencia la referencia que contiene el párrafo primero del artículo 835 del Código Civil al expresar que "cuando estuvieren los cónyuges separados en virtud de demanda, se esperará al resultado del pleito", pues con ello claramente se da a entender que aquella referencia del artículo 834 a "separación" se contrae a la judicial, ya que sería absurdo, y como tal rechazable, entender que contempla a la simple separación de "hecho" o "amistosa" cuando precisamente se requiere su reconocimiento judicial cuando pende la demanda formulada con tal finalidad".

Ahora bien, la situación cambia a partir de las reformas del Código Civil, por leyes de 13 de mayo y 7 de julio de 1981 . Conforme a las cuales el art. 945 priva de la condición de heredero abintestato al cónyuge separado de hecho de común acuerdo. Por su parte, el art. 82.5ª considera legítimo motivo de separación: "el cese efectivo de la convivencia conyugal durante seis meses, libremente consentido", y de disolución del matrimonio por divorcio, a tenor del art. 86.3 a): "el cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos dos años ininterrumpidos, desde que se consienta libremente por ambos cónyuges la separación de hecho", o el art. 86.4 CC : "el cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de al menos cinco años, a petición de cualquiera de los cónyuges", cese convivencial que es además compatible con el mantenimiento de la vida en el mismo domicilio ( art. 87 del CC ). Por otra parte, se modificó igualmente el art. 855 del CC y suprime la necesidad de que los cónyuges no viviesen bajo el mismo techo para que cupiera la desheredación, bastando el incumplimiento grave y reiterado de los deberes conyugales, figurando entre ellos el de vivir juntos y ayudarse mutuamente ( arts. 67 y 68 CC ). Se potencia igualmente a la separación de hecho como fuente productora de diversos efectos jurídicos: destrucción de la presunción de paternidad ( art. 116 ), atribución custodia de hijos ( arts. 156 y 159 ), de cargos tutelares ( art. 184 ), administración de bienes gananciales ( art. 1388 ) todos ellos del CC entre otros preceptos. Siendo la realidad social un criterio interpretativo de las normas jurídicas a tenor del art. 3.1 del CC .

Incluso la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene admitiendo en determinadas ocasiones, en una interpretación correctora del art. 1392.3 del CC , con la finalidad de evitar una actuación contraria a la buena fe, constitutiva del abuso de derecho vedado por el art. 7 del referido texto legal, que se considere disuelta la sociedad de gananciales en casos de separaciones de hecho prolongadas en el tiempo, con plena desvinculación patrimonial entre los consortes al haber desaparecido la comunidad vida propia de dicho régimen económico matrimonial ( SSTS 13 de junio de 1986 , 26 de noviembre de 1987 , 17 de junio de 1988 , 23 de diciembre de 1992 , 27 de enero de 1998 , 24 de abril de 1999 , 23 de febrero de 2007 entre otras muchas ). Es cierto que una cosa es la sucesión abintestato, basada en la presunta voluntad del causante de disponer de sus bienes entre sus parientes más próximos, y otra distinta la sucesión forzosa ( sistema legitimario ), que es un derecho necesario con la finalidad pretendida de proteger jurídicamente al cónyuge viudo, haciéndole acreedor a una vida digna, al tiempo que permite la cohesión del grupo familiar, por lo que se ha negado buscar una razón de analogía entre los arts. 945 y 834 del CC . Ahora bien, otra cosa es que, para la decisión del presente litigio, ponderemos las concretas circunstancias que en el mismo confluyen.

En efecto, el demandado invoca el abuso de derecho, al amparo del art. 7.1 del CC , y lo hace con la cita de la conocida STS de 13 de junio de 1986 , que privó de la legítima usufructuaria al cónyuge viudo, ratificando la sentencia de la Audiencia Territorial, en un caso de aplicación de la Compilación de Aragón, cuyo art. 78 , sólo eliminaba el derecho del cónyuge supérstite a usufructuar toda la herencia en el supuesto de separación judicial ( el art. 834 CC habla sólo de separación ), en atención a que concurría una separación de hecho entre los consortes de unos cuarenta años.

Considera este Tribunal, que procede igualmente aplicar tal doctrina al caso presente, habida cuenta de dos circunstancias que adquieren extraordinario valor decisorio, en la excepcional aplicación de tal doctrina. La primera de ellas, un acta notarial de 22 de febrero de 1984, autorizada por el Notario de Betanzos, Sr. Marcos Alonso, nº 277 de su protocolo, en que causante y demandante señalan: "Que de común acuerdo, llevan separados de hecho cinco años al menos, sin hacer vida matrimonial, aunque viviendo bajo el mismo techo", y no olvidemos que estaba vigente el art. 87 del CC , que señalaba que el cese efectivo de la convivencia conyugal era compatible con la residencia en el mismo domicilio, y está debidamente acreditado que, al menos, desde el mes de abril de 1986, dicho matrimonio residía en domicilios distintos, incluso antes si tenemos en cuenta el emplazamiento que se efectúa al actor en el procedimiento de divorcio promovido, el 2 de abril de 1985 ( 23 ), que se practica en una aldea del Ayuntamiento de Oza de los Ríos. Por otro lado, existe otro importante dato, que es la plena desvinculación patrimonial entre los consortes, pues en la misma acta notarial señalan, cláusula tercera que: "Dª Zaida renuncia a la pensión a que se refiere la vigente legislación en la materia ( art. 97 ) y el marido hace otro tanto de lo mismo". Incluso Dª Zaida "renuncia a los posibles derechos hereditarios que pudieran corresponderle por herencia de sus hijos Ariadna y Ricardo , fallecidos, en la herencia de su difunto suegro D. Amadeo , también fallecido".

Pues bien, concurriendo tales circunstancias, pretender reclamar unos derechos a la legítima usufructuaria, tras 16 años de rotura de la convivencia, en situación de separación de hecho, con plena desvinculación personal y patrimonial entre ambos esposos, desapareciendo el fundamento propio de tal régimen legal, en un contexto en que la separación de hecho se le otorgan relevantes efectos jurídicos, conforma una situación de ejercicio abusivo de un derecho, que no podemos amparar en atención a las circunstancias concretas existentes en el caso que examinamos. Es por ello, por lo que no desconocemos nuestra sentencia de 16 de noviembre de 2000 , sino que ponderamos las circunstancias expuestas en el caso que examinamos.

CUATRO: No obstante, dada la existencia de jurisprudencia contradictoria sobre la cuestión controvertida, expuesta con profusión en los escritos procesales de ambas partes litigantes y en atención a las concretas circunstancias concurrentes en el caso que examinamos, acuerda el Tribunal no imponer las costas procesales de ambas instancias a ninguna de las partes ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Que debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Betanzos, con la salvedad de no hacer imposición de las costas procesales de ambas instancias

Se decreta la devolución del depósito constituido.

Esta resolución es firme en Derecho y contra la misma no cabe ningún recurso.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.