Sentencia Civil Nº 462/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1117/2009 de 23 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00462/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7011483 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 1117 /2009

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 482 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 3 de ALCOBENDAS

De: Demetrio

Procurador: ANA BELEN GOMEZ MURILLO

Contra: Genoveva

Procurador: MARIA IRENE ARNES BUENO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a veintitrés de junio de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 482/07 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alcobendas y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Demetrio representado por la procuradora Doña Ana Belén Gómez Murillo.

De otra como apelada Doña Genoveva representada por la procuradora Doña María Irene Arnés Bueno.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 6 de Enero de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alcobendas se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Genoveva , contra D. Demetrio , declaro disuelto por divorcio, el matrimonio contraído por los cónyuges el día 26 de Septiembre de 1987 en Madrid, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, y las siguientes medidas complementarias:

1°- Revocación de todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

2º- La patria potestad de la hija común, María Angeles , se ejercerá de forma compartida, así como su guarda y custodia, habida cuenta de que ya tiene 15 años, la buena relación entre los padres, y la conformidad de éstos a dicho régimen. La niña vivirá siempre en el domicilio familiar y serán los padres quienes por turnos, estarán viviendo con ella en dicho domicilio por periodos de 14 días consecutivos, debiendo efectuarse la salida y entrada en el domicilio familiar de cada progenitor en la tarde del domingo.

3°- Consecuencia de la guarda y custodia compartida se atribuye el uso de la vivienda y ajuar familiar a la niña y al progenitor que en cada momento conviva con ella.

4°- Se aprueba el siguiente régimen complementario de estancias:

- Durante las vacaciones de verano, que se corresponderán con las fijadas para el periodo de descanso escolar, la hija podrá pasar con cada uno de sus progenitores un periodo de 30 días consecutivos, que se procurará hacerlos coincidir con las vacaciones laborales de aquellos. Si coincidieran las mismas fechas vacacionales para ambos progenitores, el padre elegirá en los años pares el periodo que comparte con su hija, correspondiendo a la madre la elección en los años impares. En dicho periodo vacacional, cada progenitor podrá trasladarse con su hija del domicilio habitual a otro distinto, comunicando al otro ascendiente esta circunstancia y la dirección donde puede localizarle en caso de necesidad.

- Las vacaciones de Semana Santa, desde el Jueves al Domingo, los progenitores las disfrutarán con su hija en años alternos, correspondiéndole al padre su disfrute en años impares ya a la madre en los pares.

- En las Navidades, la menor pasará los días de Nochebuena y Navidad con uno de los progenitores y Nochevieja y Año Nuevo con el otro, rotándolas casa año.

- En el día del cumpleaños de la menor, el progenitor con quien no esté conviviendo en ese periodo, podrá recogerla para pasar con ella la tarde, desde las 17 hasta las 21 horas.

5°- En concepto de pensión de alimentos de su hija María Angeles , D. Demetrio abonará a Dª Genoveva , la cantidad de 200 euros al mes, en la cuenta corriente que designe la madre. La citada cantidad se actualizará anualmente de acuerdo con el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya, con efectos de uno de enero de cada año.

6°- Cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios que se originen en su periodo de custodia.

Los gastos extraordinarios que sean necesarios, deberán ser abonados por ambos progenitores al 50%. Entre los gastos necesarios, se incluyen los de material escolar. El resto de los gastos extraordinarios (actividades extraescolares, médicos y de farmacia no cubiertos por la Seguridad Social, como ortodoncias, gafas, intervenciones quirúgicas etc...) deben ser consensuados y satisfechos a un 50%. Los recibos de la hipoteca que grava la vivienda deben ser satisfechos al 50% entre ambos progenitores.

7°- No procede establecer pensión compensatoria entre los cónyuges ni acordar nada sobre administración de bienes comunes.

8°- Se reconoce el derecho de Dª Genoveva , a percibir el 50% de las rentas correspondientes al alquiler de la vivienda situada en la C/ DIRECCION000 n°: NUM000 , planta NUM001 , puerta B, para el caso de que se alquilase, sin perjuicio de lo que finalmente se resuelva en el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial de gananciales.

No procede hacer expresa condena en costas.

Expídase el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma en la inscripción de matrimonio.

Contra esta Sentencia cabe decurso de apelación ante este Juzgado para ante la Ilma Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de cinco días a partir del siguiente a la notificación.

Así por ésta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo,"

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Demetrio presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 4 de Marzo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Demetrio se alzó contra la sentencia de instancia reclamando que se dejen sin efecto los pronunciamientos relativos a la pensión de alimentos con cargo a D. Demetrio fijada en la suma de 200 euros y el derecho de Dña. Genoveva a percibir del 50% de las rentas correspondientes al alquiler de la vivienda situada en la DIRECCION000 , NUM000 planta NUM001 , puerta B de Madrid en el supuesto de que ésta se alquilase, aprobándose como definitivas las medidas adoptadas de mutuo acuerdo en auto de fecha 18 de mayo de 2007 , mientras que la dirección letrada de Dña. Genoveva pidió la desestimación íntegra del recurso de apelación planteado de contrario, confirmándose plenamente la sentencia objeto de apelación con expresa imposición de costas a la adversa.

SEGUNDO.- Para el análisis de la primera petición de la parte apelante conviene recordar que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandado Don Demetrio trabaja para Adif con la categoría laboral de factor de circulación de primera y antigüedad de 13 de Julio de 1972, habiendo recibido en el año 2006 tal como acredita el documento que obra al folio 167 una retribución bruta de 29.027,78 euros afectados por unos descuentos de 6.951,37 euros, lo que arroja una cantidad liquida total de 2.2076,41 euros y desde Enero a Octubre de 2007 una retribución bruta de 24.310,92 euros afectados de unos descuentos de 5.878,54 euros, lo que arroja un liquido de 18.432,38 euros. Mientras que la demandante Doña Genoveva trabaja desde el 6 de junio de 2007 para el Hospital Ramón y Cajal con la categoría de pinche obteniendo unos ingresos líquidos mensuales de aproximadamente 1.000 euros, tal como acreditan las nóminas que obran del folio 186 al 190 ambos inclusive. En base a lo expuesto la decisión del Juzgador de instancia en materia de pensión alimenticia no vulnera el criterio de proporcionalidad proclamado en el articulo 146 del C.C ..

En apoyo de su pretensión revocatoria la parte apelante esgrime lo acordado por los litigantes en la pieza de medidas provisionales previas, pero las partes no dieron el carácter de definitivo a dicho acuerdo y lo que se decida en dicha pieza no vincula a lo que deba determinarse en el pleito principal, máxime cuando como ocurre en el caso enjuiciado el material probatorio es diferente. Por otra parte en materia de pensión alimenticia de los hijos menores existen connotaciones de orden público, pues se trata de proteger el interés preferente de éstos, lo que conlleva una limitación del principio dispositivo.

Procediendo por todo ello la desestimación de la primera pretensión de la parte apelante.

TERCERO.- Escapa del ámbito del proceso de divorcio el determinar el carácter privativo o ganancial de la vivienda situada en la DIRECCION000 NUM000 , planta NUM001 puerta B de Madrid. Por ello la decisión acordada en el punto 8 del fallo de la sentencia que nos ocupa es ajustada a Derecho, máxime cuando las cuotas mensuales de amortización del préstamo hipotecario que ascendían a mediados de 2007 a 1153,11 euros (extracto bancario que obra al folio 92) deben ser satisfechas al 50 % entre ambos progenitores.

CUARTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Ana Belén Gómez Murillo en nombre y representación de Don Demetrio contra la sentencia dictada en fecha 6 de Enero de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alcobendas en los autos de divorcio nº 482/07 a instancia de Doña Genoveva contra el antedicho debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contempladas en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.