Sentencia Civil Nº 462/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 229/2010 de 08 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 229/2010

Autos no 1354/2009

Jdo. 1a Inst. no 2 de La Laguna

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a ocho de noviembre de dos mil diez.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada don Remigio , contra la sentencia dictada en los autos no 1354/2009, guarda y custodia, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 2 de La Laguna, promovidos por dona Felicidad , representada por el Procurador don Claudio García del Castillo y asistida por el Letrado dona Carmen Sevilla González contra don Remigio , representado por el Procurador dona Mercedes González de Chaves y asistido por el Letrado dona Clara Toledo Pérez, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez dona María Paloma Fernández Reguera, dictó sentencia el quince de diciembre de dos mil nueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por el Procurador Sr. García Del Castillo, en nombre y representación de Da Felicidad , contra D. Remigio , representado por la Procuradora Sra. González de Chávez, y en su consecuencia debo adoptar y adopto las siguientes medidas en relación con los menores;

1o.- Se otorga la guarda y custodia de la menor a la madre, compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad.

2o.- Se establece como régimen de visitas a favor del padre el siguiente;

A) La menor podrá estar en companía de su padre los fines de semana alternos desde la salida de la guardería de los viernes hasta las 19 horas del domingo, así como las tardes de los miércoles desde la salida de la guardería hasta las 19 horas.

Los fines de semana que no le corresponde estar en companía de su padre, éste podrá comunicar con su hija las tardes de los miércoles y jueves desde la salida de la guardería hasta las 19 horas.

Para el supuesto que la menor no acudiese a la guardería, la hora de recogida se senala a las 16 horas en el domicilio materno, debiendo en todo caso la menor ser reintegrada en dicho domicilio.

Que en el cumplimiento del régimen de visitas y a efectos de horarios, se permite al demandado flexibilidad de horario, en cuanto a la recogida y entrega de la menor y por causas que no le sean imputables.

Dicho régimen pervivirá cuando la menor inicie su formación escolar.

B) Las Vacaciones de Verano el mes de julio o agosto, y por quincenas que se dividirán en cuatro períodos del 1 al 15 de julio, del 15 de julio al 31 de julio, del 1 de agosto al 15 de agosto y de 15 de agosto al 31 de agosto. En la determinación de estos períodos vacacionales, en que la menor quedará en companía de su padre, los anos pares será la madre quien elija el período vacacional en el que tendrá a los menores en su companía, correspondiendo al padre la elección en los anos impares, fijándose la hora de recogida en cada quincena a las 10 de la manana y la hora de entrega a las 19 horas.

C) En las vacaciones de Navidad, la convivencia con la menor se realizará en uno de los siguientes períodos

a) Primer período: desde las 16 horas del día 22 de diciembre a las 16 horas del día 29 de diciembre. La convivencia con la menor durante este primer período corresponderá al padre en los anos pares.

b) B) segundo período, desde las 16 horas del día 29 de diciembre hasta las 16 horas del día seis de enero. La convivencia con la menor durante este segundo período corresponderá al padre en los anos impares.

c) El día de Reyes, si como consecuencia de la alternancia establecida para el período de vacaciones de navidad, el padre no tuviese consigo a la menor el día de reyes, podrá visitarla y tenerla consigo desde las 16 horas hasta las 19 horas.

D) Respecto de las vacaciones de Semana Santa, los anos pares, la menor permanecerá en companía del padre, mientras que los anos impares quedará en companía de la madre. El mismo régimen se prevé para las vacaciones de Carnavales.

3o.- Se fija como pensión alimenticia a favor de la hija menor y a cargo del Sr. Remigio la suma mensual de 280 € --doscientos ochenta euros- pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que al efecto se designe por la parte actora. Esta última cantidad hará de ser actualizada conforme las variaciones que experimente el I.P.C. Asimismo se obliga el padre a abonar la mitad de los gastos extraordinarios, entendiendo por tales todos aquellos gastos dimanantes de largas enfermedades, intervenciones quirúrgicas, tratamiento dentales u otros de entidad similar no cubiertos por seguros médicos, sin que pueda extenderse, de modo imperativo a viajes escolares, clases particulares o actividades extraescolares, pues los mismos se refunden dentro de la pensión alimenticia mensual.

Todo ello sin hacer declaración expresa en materia de costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 2 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento, el recurso interpuesto se contrae, en primer lugar, a la desestimación por la sentencia recurrida de la solicitud articulada en la contestación relativa al establecimiento de un régimen de custodia compartida de la hija menor de los litigantes, pronunciamiento contra el que se alza el demandado para insistir en la conveniencia de dicho régimen.

SEGUNDO.- En relación con el primer motivo de recurso, es oportuno recordar que la atribución de la custodia que se establece tras la ruptura matrimonial es una medida que debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990, de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, y por tanto, tampoco si no se estimase procedente el establecimiento del régimen de custodia compartida, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.

El régimen de custodia compartida ha sido reconocido de modo expreso en el texto del art. 92 del Código Civil , redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio , por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, siempre que lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala.

En el caso sometido a revisión, aun haciendo abstracción de que se aportó informe pericial contrario a la conveniencia de la custodia compartida en este supuesto, por no hablar del sinsentido que supone para la necesaria estabilidad de la menor que se pida incluso cada dos días, viviendo las progenitores en localidades diferentes y bastante distantes, es decir, que no se acredita que únicamente de esta forma se proteja adecuadamente el interés superior de la menor como exige el apartado 8 del art. 92 citado, sucede que en este caso, y por encima de cualquier consideración, existe un obstáculo a la pretensión del recurrente por terminante disposición de la ley, referido exclusivamente al régimen de guarda y custodia compartida, y es que no se cumple el requisito exigido por el art. 92.8 del Código Civil de que haya informe favorable del Ministerio Fiscal en el supuesto como el presente en el que no se solicita por los dos progenitores de mutuo acuerdo, ya que el hecho es que en el juicio informó en contra al respecto, lo que es decisivo, y pide la confirmación de la sentencia recurrida, pues el requisito está expresamente obligado para el supuesto en que sólo se insta por una de las partes dicho régimen o no sobreviene acuerdo de los padres sobre el mismo, y se ha de significar que el informe favorable del fiscal constituye no un simple, aunque preceptivo, trámite exigido por el art. 92.8 del Código Civil , sino un acto de intervención en el proceso de especial relevancia, de acuerdo con lo establecido en el art. 749.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al prescribir que el Ministerio Público intervenga en los procesos matrimoniales cuando afecten a menores, incapaces o ausentes, lo que es conforme con las funciones que los apartados 6 y 7 del art. 3 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre , por la que se regula el Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal, atribuyen a éste para la satisfacción de la misión de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley que el art. 124.1 CE le encomienda, como también se dispone en el art. 1 del citado Estatuto orgánico y en el art. 541.1 LOPJ . Por tanto, esta intervención se produce de forma imparcial (arts. 124.2 CE y 2.1 del Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal), como defensor de la legalidad y de los derechos de los menores afectados, velando por la primacía del interés superior de éstos (art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor) ( STC de 30-1-2006 ).

Por tanto, no hay motivos para revocar la sentencia recurrida en este particular y huelga entrar en más planteamientos referidos a una medida que por cierto la propia ley califica de excepcional si no hay acuerdo de los padres, de manera que en este caso es lo procedente seguir con el régimen establecido por la sentencia, siendo de significar que la alegación que hace el recurrente de que la menor tiene derecho a un padre y a una madre en igualdad de condiciones, aparte de que la argumentación no deja de ser artificial, porque lo tiene, si no resulta así es sólo y exclusivamente a causa de dichos progenitores, pues como ya se dijo, se trata de una medida que debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil y con lo consignado en el art. 159 del mismo texto legal precisamente por falta de acuerdo de los padres, redactado conforme a la Ley 11/1990, de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo.

TERCERO.- En cuanto al régimen de visitas asignadas al padre, como esta Sala viene reiterando, ha de partirse de que de igual modo que la atribución de la custodia, siendo una de las consecuencias de dicha atribución la regulación del derecho de los padres a comunicarse con los hijos que dispone el art. 94 del Código Civil , su determinación tendrá presente el mismo criterio del beneficio de los hijos, no la conveniencia de los progenitores ni las discordias existentes entre los mismos, porque debe significarse que precisamente por ser establecido en su beneficio, no se trata de un puro derecho subjetivo, sino de un derecho- deber del progenitor que no tiene atribuida la custodia, siendo el propósito de la ley la mayor comunicación posible del padre que no tiene la custodia con los hijos, aunque ciertamente el derecho de visitas ha de ceder ante los supuestos que presenten peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor, y en la regulación del derecho a relacionarse con los hijos, el beneficio del hijo, criterio legal expuesto, constituye un concepto jurídico indeterminado que ha de encontrar su mejor concreción posible en cada supuesto, por lo que han de ser ponderadas todas las circunstancias.

En este caso no se proporcionan fundamentos para justificar el régimen que se propone y la sentencia recurrida acuerda un régimen amplio que comprende incluso los miércoles, además de los fines de semana alternos, por lo que no se aprecian por ahora ni obstáculos al desarrollo práctico de las visitas que fundamenten la revocación de dicho régimen ni se acredita que sea en sí mismo contraproducente para el adecuado desarrollo y estabilidad de la menor.

En todo caso, ha de recordarse el uso de la potestad discrecional que es atribuido a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de los superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo); porque las cuestiones debatidas en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, razón por la que incluso el tribunal debe pronunciarse de oficio (art. 91 del Código Civil ) debiendo superarse en lo posible las discordias de los litigantes, precisamente porque el beneficio de los menores ha de prevalecer en todo caso, pues como también recuerda la STS de 16-7-2004 , el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , establece el principio general de que en todo caso primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio, las características, alcance y modalidades del derecho de visitas.

CUARTO.- Respecto de la cuantía de la pensión alimenticia asignada a favor de la hija menor de los litigantes, que el recurrente considera excesiva, conviene puntualizar, en primer lugar, que si todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, razón por la que la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, de modo que la cuantía de la pensión ha de ser calculada en aplicación del criterio del beneficio del hijo,

También ha de recordarse, ciertamente, que, como alega el recurrente, ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el no 3o del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el citado art. 93 , y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, pero no obstante obtener ingresos para ello, sin duda la forma principal de prestarla es teniendo a la hija en su companía.

Po otra parte, ha de tenerse en cuenta que, sea como fuere, no hay atribución de uso de vivienda familiar, y la atribución del uso de la vivienda, como medida que no deja de tener un contenido patrimonial, sí que concierne a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el art. 142 del Código Civil , siendo esta una razón más que hace procedente mantener la pensión alimenticia acordada en la sentencia apelada para proveer a la necesidad de habitación de la menor, de modo que en este caso, ponderando las mismas circunstancias económicas acreditadas en la primera instancia, considerando los ingresos de los progenitores, la Sala estima que la cuantía fijada por la sentencia, que ha de comprender la provisión de la necesidad de habitación de la menor, es una cantidad adecuada para subvenir a las necesidades de la hija, en tanto que puede ser sostenida por el padre; siendo de significar que en la contestación a la demanda no se proporcionan fundamentos para justificar la pensión que se propone en relación con el otro progenitor, sino que se hace ex novo en el escrito de interposición del recurso, nada se expresó ni fundamentó al respecto, una alternativa concreta, con la exigencia establecida en el art. 753 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de que la contestación se ajuste a la forma prevista para el juicio ordinario, (art. 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con el efecto preclusivo del artículo siguiente, por remisión del art. 405 ).

También se adopta esta medida conforme a la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales, como antes se dijo, que no se da en materia de alimentos entre parientes, porque los debatidos en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, de modo que el derecho a alimentos no solo no es renunciable ni transmisible, como dispone el art. 151 del Código Civil , sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos aunque no se hubieran demandado (arts. 91 y 93 del Código Civil ).

En definitiva, no se encuentran motivos para revocar la sentencia recurrida en este particular, cuya confirmación es procedente sin necesidad de más planteamientos, al carecer las alegaciones de la apelante de relevancia suficiente para desvirtuar lo argumentado.

QUINTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, sin que se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada, en atención a la contingencia de los hechos debatidos en esta materia y las dudas que suscitan, de conformidad con la excepción primera prevista en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su art. 398 .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Remigio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 2 de La Laguna en los autos no 1354/2009; confirmando dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por nuestra sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, que podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.