Sentencia Civil Nº 462/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 647/2010 de 23 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmas Sras

SALA Presidenta

Da. MARIA DEL PILAR MURIEL FERNANDEZ PACHECO

Magistradas

Da. CARMEN PADILLA MARQUEZ (Ponente)

Da. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de noviembre de 2010.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.3 La Laguna, en autos de Juicio Ordinario no. 740/2008, seguidos a instancias del Procurador D. Claudio García del Castillo, bajo la dirección del Letrado D. Emilio Abuelo Vázquez en nombre y representación de D. Juan Pedro , contra la entidad Contratas Maroca, representado por el Procurador D. Manuel Diaz de Paiz , bajo la dirección del Letrado D. José Luis Suárez Díaz, contra D. Bernardo , representado por la Procuradora Da. Pilar Reboso Machín, bajo la dirección del Letrado D. Restituto Cuesta González y contra D. Eulogio , representado por el Procurador D. Lorenzo Martín Sáez, bajo la dirección letrada de Da. María Candelaria Mora Quintero ;han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. CARMEN PADILLA MARQUEZ Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha diecisiete de septiembre de dos mil nueve , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: " Acuerdo desestimar íntegramente la demanda presentada por el Procurador Don Claudio García del Castillo en nombre y representación de Juan Pedro , contra Contratas Maroca SL, Eulogio y Bernardo con expresa imposición de las costas de este procedimiento a la parte demandante.". Sentencia que fue complementada por Auto de fecha catorce de diciembre de dos mil nueve, cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: Que debo complementar y complemento la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2009 en el sentido de desestimar la demanda reconvencional interpuesta por Contratas Manroca SL, con imposición de costas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escritos de oposición las partes contrarias, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Da. CARMEN PADILLA MARQUEZ; personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Ramés Quintero Fumero , bajo la dirección del Letrado D. Emilio Abuelo Vázquez, la apelada entidad Contratas Maroca S. L se personó por medio de la Procuradora Da. Rocío García Romero, bajo la dirección del Letrado D. José Luis Suárez Díaz, el apelado D. Eulogio , se personó por medio del Procurador D. Jaime Comas Díaz, bajo la dirección letrada de D. Restituto Cuesta González y el apelado D. Bernardo , se personó por medio de la Procuradora Da. Concepción Santana Padrón, bajo la dirección letrada de Da. Candelaria Mora Quintero ; senalándose para votación y fallo el día veintidós de noviembre del corriente ano .

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda el actor, D. Juan Pedro , como propietario de una vivienda y a su vez comitente de los contratos de arrendamiento suscritos con el arquitecto, el aparejador y el contratista, insta se declare la responsabilidad civil solidaria de los demandados en los vicios y defectos que presenta la vivienda, según el informe pericial aportado(posteriormente ampliado antes de la Audiencia Previa), y se les condene a la ejecución de las obras necesarias para su reparación o subsidiariamente, caso de que no las realizaran, la ejecución de las preceptivas obras de reparación a costa de los mismos. Como fundamento de sus pretensiones alega la acumulación de las acciones que le amparan reguladas por la Ley de Ordenación de la Edificación, como propietario de una edificación de nueva construcción, y por el Código Civil como contratante, dueno de la obra, en los contratos suscritos con los tres demandados implicados en el proceso constructivo, y tanto al amparo del artículo 1591 como de los demás preceptos del citado Código que regulan las obligaciones y contratos.

La contratista, Contratas Maroca S.L., contestó a la demanda oponiéndose a la misma, alegando, en esencia, que los defectos denunciados derivan fundamentalmente de un mal proyecto, conforme al informe pericial que une, en el que, no obstante, sí se especifican desperfectos de una mala ejecución, y mantiene que deberá determinarse la responsabilidad de cada interviniente en el proceso, pues la condena solidaria de todos sólo cabe en caso de que la misma no sea individualizable. Por otra parte, formula reconvención instando que el actor sea condenado al pago de las obras realizadas y no integradas en las certificaciones, así como a la devolución de las cantidades retenidas en garantía.

El arquitecto, D. Eulogio , contestó a la demanda alegando la prescripción de la acción ejercitada al amparo del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , y mantiene que los vicios y defectos derivan de la mala ejecución de las partidas correctamente proyectadas, por lo que no existe motivo para declarar su responsabilidad, que no puede ser tampoco solidaria con la del resto de los demandados por no incidir su actuación en los vicios y defectos denunciados. Impugnando la pericial del actor, manifestó que aportaría pericial practicada a su instancia, lo que así realizó.

El aparejador, D. Bernardo , inició su contestación alegando tres excepciones previas: a) La falta de legitimación activa del demandante para ejercitar las acciones previstas en la Ley de Ordenación de Edificación, al no acreditar su carácter de propietario de la edificación; b) la caducidad del plazo de garantía de la Ley de Ordenación de la Edificación y c) el defecto legal en el modo de proponer la demanda, por no fijarse cantidad determinada en la petición subsidiaria de condena solidaria a satisfacer el coste total de las obras de reparación en el momento de su ejecución. En cuanto al fondo negó su responsabilidad en los vicios y defectos, manteniendo que, en todo caso, debió darse cumplimiento a lo pactado en el Pliego de Condiciones, y ante la negativa del demandante a que las reparaciones las lleve a cabo la contrata, repararse los desperfectos por un tercero a cargo de las retenciones, que mantiene el actor. Ante su disconformidad con el de la demanda, anunció la presentación de informe pericial, que se unió con posterioridad a los autos.

Contestó a la reconvención el actor, quien negando la existencia de obra efectuada y no pagada, mantuvo su derecho a mantener las retenciones hasta la completa ejecución de la obra en debida forma.

SEGUNDO.- Celebrada la Audiencia Previa, en la misma sólo se resolvió como cuestión previa el defecto legal en el modo de proponer la demanda, que se desestimó, manteniéndose que la condena subsidiaria sería la de ejecutar, a costa de los condenados a hacer, aquello a lo que fueran condenados a hacer y no hicieran, pero no la de entregar una determinada cantidad. Estimándose por la juzgadora que la falta de legitimación activa era cuestión de fondo, a lo que se aquietaron las partes.

TERCERO.- La sentencia de primera instancia, tras fundamentar la falta de legitimación activa en el actor, por no haber acreditado su condición de propietario de la edificación, y la condena en costas del mismo, por estimación de una excepción que impide entrar en el fondo de la cuestión debatida, desestima la demanda en su integridad y condena al actor al pago de las costas.

CUARTO.- Instado complemento de la sentencia por el contratista a fin de que se resolviera sobre la reconvención, y alegado por el actor que el no pronunciamiento sobre las acciones contractuales determinaban la inadmisión de la reconvención, se dictó auto declarando la desestimación de la pretensión del demandado referida a que se le devolvieran las cantidades retenidas en garantía.

QUINTO.- Solicitado nuevo complemento por el mismo demandado reconviniente a fin de que se formulara pronunciamiento sobre las cantidades debidas por obras realizadas y no abonadas, y comunicada a las partes la imposibilidad de resolver por la juzgadora que había conocido el litigio y dictado la sentencia y el auto, cuyo complemento se solicitaba, no se alegó nada por las partes.

SEXTO.- Preparado recurso de apelación por el actor y por el contratista, sólo se formalizó el recurso de apelación por el primero, declarándose no haber lugar a dar trámite al del segundo, quien no formalizó el depósito para recurrir pese a dársele trámite de subsanación de tal defecto.

SÉPTIMO.- En el recurso de apelación, el actor reitera su pretensiones y manteniendo su legitimación activa, incluso para ejercitar las acciones derivadas de la Ley de Ordenación de la Edificación, fundada en que su carácter de propietario fue asumido por todos los demandados en el momento de formalizar los contratos que les vinculan, alegó que debía de resolverse sobre las acciones contractuales ejercitadas de forma acumulada y resolverse sobre el fondo.

El contratista, solicitó la confirmación de la sentencia en su integridad, y se opuso al recurso reiterando su falta de responsabilidad en los vicios y defectos constructivos.

El arquitecto solicitó la confirmación de la sentencia estimatoria de la falta de legitimación activa, y se opuso al recurso reiterando la prescripción de la acción y la inexistencia de su responsabilidad.

El aparejador, solicitó la confirmación de la sentencia alegando que dada la concurrencia de la excepción de falta de legitimación no cabía pronunciamiento sobre el fondo, oponiéndose al recurso respecto del que mantiene su inadmisibilidad por cuanto si la sentencia de instancia no contiene pronunciamiento sobre el fondo no cabe recurso sobre tales cuestiones. Alega como motivos de oposición al recurso, la caducidad del plazo de garantía y la prescripción de las acciones derivadas de la Ley de Ordenación. Y respecto de las otras acciones mantiene, por razón del principio de congruencia, dada la solicitud de declaración de responsabilidad y condena solidarias la sentencia no puede individualizar las responsabilidades derivadas de distintos contratos. Finalmente reitera la inexistencia de su responsabilidad en los vicios constructivos, y la necesidad de estar a lo pactado en el Pliego de Condiciones que se une al Proyecto, donde el actor, ante la no reparación por el contratista de la obra de los desperfectos denunciados ya en el acta de recepción con reserva, asume la ejecución con cargo a las retenciones.

OCTAVO.- A la vista de los anteriores fundamentos, procede en primer lugar establecer el objeto de la presente resolución, y con carácter previo mantener que de conformidad con el artículo 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : " En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal", y que de conformidad al artículo 465.5 : " El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 . La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.".

En atención a los citados preceptos y no habiéndose formulado alegación alguna de nulidad de actuaciones, por ninguna de las partes, ni impugnación de la sentencia por cualquiera de los demandados, el objeto del recurso se cine a la apelación que formula el actor en la que cómo ya queda dicho reitera sus pretensiones e insta resolución sobre todas las acciones ejercitadas y cuestiones planteadas, debiendo en esta sentencia darse respuesta a las mismas, sin que sea apreciable la inadmisibilidad del recurso formulada por uno de los apelados conforme a la doctrina jurisprudencial que recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Octubre de 2008 : " porque sobre esta cuestión tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional vienen declarando constantemente que el recurso de apelación es de conocimiento pleno o plena jurisdicción, de suerte que, con los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum, el órgano de segunda instancia tiene facultades para resolver todas las cuestiones de hecho y de derecho objeto de debate en la primera instancia ( SSTS 4-6-93 , 5-5-97 , 28-7-98 , 6-11-99 , 11-3-00 , 30-11-00 , 15-3-02 y 21-7-04 y SSTC 272/94 , 37/95 , 157/95 , 176/95 , 3/96 , 125/97 , 9/98 , 101/98 , 206/99 , 21/03 y 60/06 entre otras muchas); y quinta, porque como consecuencia de lo anterior y según se declara en muchas de las sentencias citadas, el tribunal de apelación que en virtud del recurso del demandante rechace una excepción procesal apreciada en primera interesada debe resolver el resto de las excepciones propuestas también por el demandado, si el juzgador del primer grado no las hubiera resuelto por ser previa la efectivamente apreciada, y, si también procediere el rechazo de todas estas últimas, entrar a conocer del fondo del asunto y pronunciarse sobre el mismo".

No es objeto del recurso la reconvención formulada por Contratas Maroca S.L.

Finalmente procede también resolver sobre la solicitud de congruencia que insta el apelado, aparejador Sr. Bernardo , y mantener que la determinación de la solidaridad o no en la responsabilidad de los demandados es una cuestión controvertida en la litis, cuya resolución sea o no la apreciación de la misma no incide en la congruencia de la resolución y en tal sentido viene recogido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2009 : " El deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste, como esta Sala ha declarado con reiteración, en «el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de Diciembre de 1985 ). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia. ( Sentencias de 3 de Diciembre de 1991 , 15 de Diciembre de 1992 , 16 y 22 de Marzo de 1993 , 23 y 22 de Julio de 1994 )» - Sentencia de 21 de mayo de 2008 , que a su vez cita la de 27 de marzo de 2003 - . Se ha de insistir que la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo de la sentencia, no respecto de sus argumentos - Sentencias de 2 de marzo de 2000 , 10 de abril de 2002 , 11 de marzo de 2003 , y 19 de junio de 2007 -, y que, como recuerda la Sentencia de 30 de enero de 2007 , esta relación no debe ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se de la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial. En otros términos, basta con que se de la racionalidad lógica y jurídica necesaria y exista una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal - Sentencias 18 de marzo de 2004 , 8 de febrero de 2006 y 5 de abril de 2006 -. Y tampoco cabe olvidar que no se incurre en incongruencia por atender al resultado de la prueba encaminada a acreditar los hechos oportunamente deducidos por las partes y que sirven de base de su pretensión, o de oposición a las pretensiones de la contraria - Sentencias 22 de mayo de 1999 , 24 de marzo de 2001 y 27 de septiembre de 2001 , entre otras-, pues con ello no se altera el soporte fáctico del litigio ni la causa de pedir, únicos supuestos en que, junto con los casos en que se haya apreciado una excepción no alegada por el demandado ni apreciable de oficio, cabe tachar de incongruentes a las sentencias absolutorias, como recuerda la Sentencia de 7 de febrero de 2006 , siendo así que, según se pone de relieve en la Sentencia de 8 de marzo de 2006 , cuando dice que «la doctrina de la sustanciación que sigue esta Sala en la identificación de la causa de pedir permite que, extraída de las alegaciones la esencia de los hechos, se apliquen las reglas da mihi factum, dabo tibi ius y iura novit curia, bien que con el límite referido de que no se altere la causa de pedir. Son, en definitiva, los hechos que integran el supuesto al que la norma vincula la consecuencia jurídica los que permiten individualizar la pretensión».

Vista la doctrina jurisprudencial expuesta, ni la sentencia recurrida es incongruente -y, por tanto, no ataca los principios de cosa juzgada material ni dispositivo- ni es cierto que la sentencia de primera instancia no condenase de forma solidaria. La Sala de Apelación, cuando expresamente aclara que la condena al pago de la deuda es solidaria para ambos codemandados, no está realizando un pronunciamiento ex novo, ni está extralimitando su decisión de los términos del debate, ni está situando al apelante en una posición más gravosa que la que este tenía antes de recurrir - reformatio in peius - puesto que la sentencia de primera instancia contenía ya una condena solidaria. El fundamento jurídico tercero de aquella resolución estableció literalmente que «La responsabilidad frente al acreedor que asumen los prestatarios tiene carácter solidario y no sólo por los términos empleados en la escritura otorgada, que los considera como parte prestataria, sin más distinción en cuanto a sus obligaciones, sino porque estipulaciones concretas, como la UNDÉCIMA, sólo se explican atendiendo a tal naturaleza». Por tanto, que en el fallo de la sentencia de primera instancia no se recoja expresamente que la condena es solidaria, no convierte a esta en mancomunada por aplicación de la regla general de mancomunidad de las obligaciones, como pretende la parte recurrente, sino que la naturaleza solidaria de la misma se determina expresamente en el propio cuerpo de la sentencia y en su ratio decidendi. A mayor abundamiento, la sentencia de primera instancia tampoco sería incongruente al pronunciarse sobre la solidaridad de la obligación, puesto que, si bien en el suplico de la demanda no se solicitó expresamente la condena solidaria de los demandados, en el cuerpo de la misma se hablaba de que los prestatarios «por igual quedaron obligados a la íntegra devolución del capital prestado (...)» o de que «De la misma forma lo están pasivamente [legitimados] los demandados por su condición de prestatarios, responsables solidarios en la obligación de pago real y personal de ella dimanante», o bien de que «Resulta igualmente de aplicación la jurisprudencia existente en relación con la llamada solidaridad aún cuando la obligación expresamente no la mencione (...)» , introduciendo con ello, tanto en los hechos como en los fundamentos jurídicos, el debate sobre la solidaridad de la obligación, lo cual fue perfectamente entendido por el demandado -ahora recurrente- en la contestación, puesto que se preocupó en destacar con caracteres tipográficos llamativos que la actora reclamaba una deuda mancomunada. Por tanto: en el presente procedimiento, la solidaridad o mancomunidad de la deuda ha sido objeto de debate y prueba, sin que pueda darse carta de naturaleza a una omisión dialéctica de la demanda y de la sentencia para acoger un recurso interpuesto sobre la base de una denuncia formal construida con el fin de eludir parcialmente las consecuencias del impago de una deuda, puesto que el demandado ha conocido en todo momento que se le reclamaba el pago como deudor solidario y ha tenido la oportunidad de oponerse y probar lo contrario, sin que pueda hablarse de indefensión ni de conculcación de sus derechos procesales."

NOVENO.- Entrando ya en el estudio de la demanda, es cierto, y así lo reconocen las partes que en la misma se acumularon varias acciones dirigidas a establecer la responsabilidad de los demandados en los vicios y defectos constructivos de la vivienda de nueva construcción, cuya propiedad, discutida inicialmente por uno de los demandados posteriormente por todos, alega tener el demandante, y cuya ejecución fue contratada directamente por el actor con los demandados, sin que ello haya sido discutido.

Las acciones que como propietario ejerce el actor son las que derivan de la Ley de Ordenación de la Edificación. Invocada la falta de legitimación activa del demandante para el ejercicio de las mismas, por no acreditar su condición de propietario, aún cuando inicialmente lo hiciera un solo demandado, ninguna prueba al respecto se ha practicado, y sin que quepa la presunción de que el dueno de la obra durante la ejecución de la misma sea posteriormente el propietario de la vivienda y tenga tal condición al momento de interponer la demanda, es por lo que debe de estimarse la excepción invocada, que, dado su carácter procesal y de orden público, es apreciable de oficio y afecta a todas las partes, tal como se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Febrero de 2010 : " la falta de legitimación activa constituye una cuestión que afecta a la esencia del propio procedimiento y lo vicia en origen, con independencia de que esta excepción haya sido alegada por uno sólo de los codemandados, amén de que el artículo 9 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a que la falta de capacidad para ser parte y de capacidad procesal podrá ser apreciada de oficio por el Tribunal en cualquier momento del proceso, lo que supone que debe efectuarse esta apreciación de oficio acerca de la concurrencia o falta de la mencionada excepción con la consiguiente estimación de esta forma, si se concreta su ausencia, previamente al conocimiento del fondo litigioso, por afectar al orden público procesal ( STS de 22 de febrero de 1996 ) .

La estimación de la falta de legitimación del actor en el ejercicio de las acciones reguladas por la Ley de Ordenación de la Edificación, hacen innecesario el estudio de las excepciones de prescripción y caducidad de la garantía alegadas por los demandados, Sr. Bernardo y Sr. Eulogio .

DÉCIMO.- Entrando así en el estudio de las acciones contractuales que nacen de los contratos de arrendamiento suscritos por el actor con los tres demandados, para que cada uno con arreglo a su ciencia participe en la construcción de la vivienda, cabe destacar desde ya que en el informe en el que el actor basa su demanda, posteriormente ampliado, se distinguen básicamente dos defectos o vicios en la construcción de la edificación y un tercer dano derivado del primer defecto.

DECIMOPRIMERO.- El primer vicio o defecto es el que siguiendo la denominación adoptada por el informe pericial aportado por el actor, todos tienen por conveniente denominar entrada masiva de agua en el sótano.

Respecto del mismo, a la vista de las fotografías aportadas y vistos los informes periciales, cabe concluir que no deriva de un mero defecto de ejecución por mal sellado de las juntas o de los pasatubos de las paredes; de hecho la cantidad de agua que, en momentos puntuales de lluvias intensas, se ha llegado a acumular en el sótano y el que la zona afectada por las citadas inundaciones no sea sólo aquella donde se ubican las entradas de agua perfectamente visibles e identificadas, como por ejemplo la zona del squash, llevó a los dos peritos que mantiene la existencia de una mala ejecución ( Sr. Alonso y Sr. Casiano ) a apreciar la posibilidad de otras entradas de agua desde el suelo o desde las partes inferiores de los muros, no identificadas y, en definitiva, a mantener que, aún siendo correcto el sistema de impermeabilización adoptado en cimentación y muros, lo que sí había fallado era el sistema de drenaje. Defecto del sistema de drenaje que en algún momento los peritos también vinculan con el fallo en los sellados de los pasatubos.

Pues bien, no siendo un mero defecto de ejecución, fácilmente solucionable con el sellado de los tapacubos y de las juntas, tal defecto no sólo no puede estimarse integrado dentro del acta de recepción con reservas suscrito por las partes, sino que por la gravedad e incidencia del mismo, debe ser considerado ruinogeno en el sentido más literal del término, y tanto porque provoca una humedad generalizada que hace inhabitable la vivienda o, al menos parte de ella, como porque en un momento determinado puede, según advirtió el perito del actor y justifica la actuación de los bomberos en enero de 2009, colapsar la vivienda.

La existencia de un defecto ruinógeno entra dentro del supuesto del artículo 1.591 párrafo primero del Código Civil , debiendo en consecuencia establecerse el sujeto o sujetos responsables. De la prueba practicada queda acreditado que iniciada la ejecución, es decir, realizado el proyecto y formalizados los contratos para la realización del mismo con la participación indiscutida de las partes del litigio, y tras procederse al desmonte o vaciado del terreno, la constatación de un terreno de arcillas expansivas generó que el arquitecto decidiera modificar la cimentación de la vivienda, sustituyéndose la proyectada por una losa de hormigón hidrófugo cubierta una capa de pintura asfáltica ( emufal te, emulsión bituminosa modificada con caucho), materiales con los que también se realizarían los muros, de forma que la base del edificio, en el subsuelo, su sótano, fuera un vaso estanco o hermético. Bajo la cimentación, una capa de piedras no compacta, y alrededor de los muros, un sistema de drenaje de las aguas pluviales, garantizaban la perfecta impermeabilización de la vivienda.

Empezando por lo más obvio, por reconocido por todos, el sistema de drenaje no se completó, lo que conlleva necesariamente a que el agua de lluvia, tanto directa como por escorrentía, - y en este punto debe estarse a que la edificación se realiza en una ladera de la La Laguna, dato geográfico importante a los efectos de prever una impermeabilización- se acumulase entre la arcilla expansiva que se compacta al mojarse y la propia edificación. Tal como un perito apunta el agua que cae por el pasatubos, según se observa en las fotos, tiene fuerza lo que refiere un caudal importante. Es por ello, que la primera causa acreditada de la entrada de aguas en el sótano se corresponde con la no ejecución del drenaje previsto por el propio arquitecto en su proyecto, y omitido, por su orden, durante la ejecución. El propio arquitecto reconoció en el acto del juicio que no se ejecutó tal como estaba previsto por no considerarlo necesario al realizar la evacuación de aguas negras hacia la red pública de saneamiento, y quedar sólo las aguas de lluvia. Por otra parte, el aparejador en su contestación afirmó que la no instalación íntegra del sistema de drenaje se hizo de acuerdo con la propiedad, si bien sobre tal hecho no se ha practicado prueba alguna, no es menos cierto que ni al abonar las certificaciones, ni en el acta de recepción, ni en la demanda ni en el informe pericial del actor, se indica la no íntegra ejecución de la partida correspondiente al drenaje, ni se considera ello como defecto de la construcción, lo que supone al menos la conformidad de la propiedad a la no realización de tal partida.

La segunda causa que se apunta como determinante de la ruina es la impermeabilización proyectada. De los cuatros peritajes, dos lo consideran insuficiente, y dos correcto. Lo cierto es que debe

Considerarse que el sistema de impermeabilización proyectado por el arquitecto, ya indicado anteriormente y al que se le anadió por el exterior otro material en que las partes no han hecho especial hincapié por lo que debe reputarse inocuo e irrelevante a los efectos de esta causa, era una solución correcta para la construcción que se realizaba. Debe concluirse así pues los dos peritos disconformes, que afirman que debió instalarse una tela asfáltica u otro método impermeabilizante, obvian en sus informes que el hormigón empleado no era un hormigón simple, sino hormigón hidrófugo, es decir, tratado con un plastificante especial para hacerlo impermeable, dato que consta en las actas de resultados del Laboratorio Canario de Calidad S.L.( folios 1042 a 1049), aportadas a su informe por Don. Casiano , que además coinciden en el tiempo con los datos que sobre la ejecución se recogen en el libro de órdenes y asistencias, aportado en fotocopia por el mismo perito. Método de hormigón hidrófugo que fue reforzado con la aplicación de la pintura asfáltica ya indicada, idónea para la protección de muros y cimentaciones, según su ficha técnica, reflejada en el informe del Sr. Héctor . Por otra parte debe estimarse acreditado que tal método de impermeabilización de muros y cimentaciones está calificado como correcto en la Norma NTE-ASD, sin que quepa admitir aplicable la norma indicada por el perito del actor, la NTE-QB-90, referida a cubiertas, ya que la razón dada por éste de que deben tratarse como cubiertas algunas cimentaciones y muros por dar al exterior, no tiene justificación alguna, pues se trata de elementos distintos y cada uno tiene su norma.

Partiendo de lo anterior lo cierto es que en el proyecto se preveía realizar un espacio estanco, totalmente impermeabilizado, sin embargo no cabe duda que ha entrado el agua, pero en tal cantidad que no puede provenir exclusivamente de las entradas que se aprecian a simple vista, y que derivan de una mala ejecución. Ante ello, la cantidad de agua que entra, los dos peritos, que mantienen la correcta impermeabilización, afirman que el problema deriva de la inexistencia del drenaje, y siendo así, es porque la impermeabilización no era tan eficaz, pues ciertamente si queda perfectamente impermeabilizado,- el hormigón hidrófugo, mantiene el perito, Don. Casiano , se usa para espacios ubicados en agua-, el drenaje no serviría mas que como seguro y evitando la fuerza del agua y sus efectos, en momentos puntuales y a través del tiempo, y sin embargo su inexistencia ha determinado la ruina que se examina, de donde debe concluirse que la impermeabilización tampoco fue bien ejecutada, y tanto por los defectos puntuales que se observan en las fotografías, como por un defecto más generalizado en las juntas o uniones de la losa y los muros.

En consecuencia con todo lo anterior debe estimarse que siendo lo proyectado correcto no se realizó en debida forma, y así debe declararse la responsabilidad: a) del arquitecto por la supresión del drenaje proyectado- sin que pueda apreciarse, a los efectos de este litigio, que el consentimiento del propietario pueda tener incidencia decisiva ni trascendente en la decisión del arquitecto director de la supresión de una partida debidamente proyectada y cuya utilidad ha quedado demostrada-; del arquitecto técnico director de la ejecución de la obra, a quien le es imputable su deficiente actuación en la ejecución de las uniones o juntas, no estimándose suficiente supervisión, control ni comprobación el indicar en el libro de órdenes a la contrata que tenga especial cuidado al realizar tales partidas, ya que, era una partida esencial a la viabilidad del proyecto y la habitabilidad del edificio, pues si el sótano no quedaba sellado la inundación era inminente; y de la contrata, que tampoco ejecutó la obra conforme a la lex artis al constar pasatubos sin sellar y filtraciones en los muros.

Dado que son dos causas las determinante de la ruina, y con una incidencia similar, la responsabilidad en la misma debe atribuirse en un 50% al responsable de la inexistencia del drenaje, el arquitecto, y otro 50% a los responsables de la mala ejecución de la impermeabilización, aparejador y contrata, y siendo imposible determinar la incidencia de la responsabilidad de estos en los hechos y consecuentemente individualizarla debe mantenerse su responsabilidad solidaria, conforme a una muy reiterada doctrina jurisprudencial derivada de la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil , entre las más recientes la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Abril de 2009 : "Con mención a la solidaridad, corresponde explicar que para resolver esta cuestión, en relación con la responsabilidad decenal, ha de tenerse en cuenta lo siguiente: a) la regla de personalizar la responsabilidad, el "suum cuique tribuere" , exige que cada uno de los agentes no responda más que de su propia culpa; y b) asimismo, se alza la necesidad de procurar una satisfacción al perjudicado. Como regla general, cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo responde de los danos y perjuicios ocasionados por los vicios y defectos, derivados de su respectiva actuación; por ello, si la causa de las deficiencias está perfectamente delimitada, no surge problema alguno, y tampoco cuando, siendo varias, aparece delimitado el grado de causalidad de cada una de ellas en la producción del anómalo resultado. Sin embargo, sí cuando concurren varios sujetos responsables, no es posible concretar la participación de cada uno de ellos en la efectividad de la consecuencia final, las doctrinas científica y jurisprudencial se inclinan por aplicar el principio de solidaridad, con la tendencia a apreciar con mayor rigor la responsabilidad de los profesionales de la construcción y de conseguir la adecuada reparación a favor del perjudicado.

En el supuesto del debate, nos encontramos ante la situación expresada en el párrafo precedente, por lo que procede utilizar el principio de la solidaridad. Por último, esta Sala tiene declarado que el Aparejador participa en la dirección de la obra, y, como técnico que es, debe conocer las normas tecnológicas de la edificación, advertir al Arquitecto de su incumplimiento y vigilar que la realidad constructiva se ajuste a su "lex artis" , que en modo alguno le es ajena, de modo tal que, al no poderse determinar los coeficientes de responsabilidad, han de ser concretados entre los propios responsables solidarios, a quienes corresponde tal extremo ( STS de 5 de octubre de 1990 )".

DUODÉCIMA.- Consecuencia directa del anterior defecto, la inundación de la zona sótano, y concretamente de la sala de máquinas, es la rotura de una máquina de bombeo para la piscina y, al parecer, los aseos de tal zona, ubicada en tal lugar, y tanto por su uso abusivo, ya que ante las inundaciones de fue necesario utilizarla para sacar el agua, como por los efectos de la propia inundación, al quedar cubierta de agua. En tal desperfecto o dano la responsabilidad es atribuible a los mismos responsables de la inundación y con la participación indicada.

DECIMOTERCERO.- Resta por analizar el segundo grupo de danos, que se refieren a las plantas primera, segunda, cubierta, y al muro de cerramiento. Un examen de la prueba practicada, es decir, las periciales avalan que los desperfectos denunciados, se apreciaron ya, en su mayoría, en el acta de recepción con reservas, y lo único que ha ocurrido es que los mismos han ido agravándose por el paso del tiempo, pues básicamente son humedades por filtraciones de agua derivadas de un mala ejecución de los cierres, las entradas, e incluso del propio asentamiento de la construcción, a lo que se ha anadido la interrupción de las obras de reparación que inició la propia contrata. La entidad de tales desperfectos, por sí, no se evidencia ningún defecto grave ni de proyección ni de ejecución, y por el propio coste de su reparación, determinan que no puedan estimarse como defectos ruinógenos, sino meros incumplimientos contractuales que conforme se indica en el Pliego de Condiciones del Proyecto, folio 92, caso de que la contrata no las reparara deberá ejecutarlas el propietario, es decir el actor a cargo de las cantidades retenidas de las certificaciones. Lo que determina que conforme a lo pactado no puede reclamarse su ejecución por el demandante frente a los demandados al mantener el importe de las retenciones y haber concurrido la circunstancia que la contrata, que asumió sui ejecución, en el acta de recepción con reservas no ha ejecutado las reparaciones necesarias.

DECIMOCUARTO.- Finalmente reclamada la obligación de hacer a los demandados, procede fijar que han de realizar los mismos, y se considera como más adecuado acoger en tal sentido el informe emitido por el perito, arquitecto Don. Alonso , primero porque descartados los informes que omitieron la existencia del hormigón hidrófugo como material empleado en la ejecución de la losa y de los muros, ya que no parten de la realidad, ciertamente el problema a reparar y la necesaria impermeabilización total del sótano quedan más garantizadas con las obras especificadas en el citado informe ( folio 174 a 178), más completo tanto en su previsión de impermeabilización como de drenaje, que el del perito Don. Casiano .

DECIMOQUINTO.- Estimado el recurso de apelación con revocación parcial de la sentencia y estimación parcial de la demanda, no procede especial pronunciamiento en costas ni en la primera instancia por las costas generadas por la demanda ni en esta alzada. (Art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )

Fallo

1o.- Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Claudio García del Castillo en nombre representación de D. Juan Pedro .

2o.- Revocar parcialmente la sentencia dictada el 17 de Septiembre de 2009 , completada por auto de 14 de Diciembre del mismo ano, ambos dictados por el Juzgado de 1o instancia no 3 de la Laguna en autos de Juicio Ordinario no 740/2008.

3o.- Estimar parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Claudio García del Castillo en la representación que ostenta.

4o.- Declarar la responsabilidad civil de D. Eulogio , D. Bernardo , y Contratas Maroca S.L., en los defectos constructivos que presenta el sótano de la edificación sita en el no 19 de l calle Adán Martín de La Laguna.

5o.- Fijar que en el defecto ruinógeno la responsabilidad del arquitecto, Sr. Eulogio es de un 50%, y la del aparejador Sr. Bernardo y de la contrata Maroca S.L., del otro 50%, siendo en éste porcentaje responsables solidarios, el Sr. Bernardo y Maroca.

6o.- Condenar a los declarados responsables y en la proporción que se indica a que procedan a la reparación, conforme al informe pericial del arquitecto Don. Alonso , obrante a los folios 174 y 178, de la planta sótano de la vivienda sita en el no 19 de la calle Adán Martín de La Laguna, dotándolo de la impermeabilidad y drenaje necesarios en exteriores para su habitabilidad, e instalando el sistema de bombeo de agua de la piscina. Obras que deberán ejecutarse en plazo máximo de tres meses desde su inicio.

7o.- Para el caso que no se ejecutaren las obras por los condenados hacerlas, estas se ejecutaran a su costa, abonándose en un 50% por el Sr. Eulogio y el otro 50% solidariamente por el Sr. Bernardo y Maroca S.L. conforme al mismo informe y dentro del mismo plazo.

8o.- No formular expresa condena a las costas generadas en la primera instancia por la demanda.

9o.- Mantener el resto de la resolución, desestimatorio de la reconvención, con condena en las costas de la misma al reconviniente.

10o.- No formular condena en costas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley OrgánicaN del Poder Judicial .

Esta resolución es firme, una vez se notifique, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-