Sentencia Civil Nº 462/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 417/2011 de 19 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA : 00462/2011

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 0004000 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 417 /2011

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1080 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 35 de MADRID

De: Emilio

Procurador: MARIA ELISA ALCANTARILLA MARTIN

Contra: Leovigildo , Belinda , Luz , Jose Ángel

Procurador: Mª. RODRÍGUEZ PUYOL, MÓNICA LICERAS

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción personal de condena no pecuniaria .

Ponente : ILMO. SR. D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID, a diecinueve de octubre de dos mil once.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1080/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de MADRID , seguidos entre partes, de una, como apelante-demandante-reconvenido D. Emilio , representado por la Procuradora Dª. Elisa Alcantarilla Martín y defendido por Letrado, y de otra como apelados-demandados-reconvinientes, D. Leovigildo y Dª. Belinda , representados por la Procuradora Dª. María Rodríguez Puyol y defendidos por Letrado, así como Dª. Luz y D. Jose Ángel , demandados en reconvención y allanados, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Madrid, en fecha 1 de diciembre de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "Que desestimando la demanda deducida por el Procurador Da. MARIA ELISA ALCANTARILLA MARTÍN en nombre y representación de Emilio , contra D. Leovigildo Belinda y estimando la reconvención

Debo declarar y declaro que el documento privado de compraventa de fecha 27 de marzo de 1982 que se acompaña como documento nº 3 de los anexos al escrito de demanda debe ser calificado como un negocio fiduciario, complementado por la escritura de poder otorgada por los demandados con fecha 5 de abril de 1982 a favor de D. Humberto , ante el Notario de Almería D. Antonio Marín Hamal con el nº 1075 de su Protocolo, y en su consecuencia se declare que S. Leovigildo Y DA. Belinda son los legítimos propietarios de las fincas registrales números NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad nº 23 de Madrid. Así como declaro que una vez perciba la parte demandada en reconvención el importe de 21.645,45 euros (3.601.500,00 pesetas) pendientes de abono por parte de los demandantes en reconvención a su causante D. Humberto , carecen D. Emilio , DA. Luz Y D. Jose Ángel de cualquier derecho de retención o garantía de las fincas registrales descritas en el anterior pronunciamiento debiendo dejar los referidos inmuebles libres, expeditos y a disposición de D. Leovigildo y Da. Belinda una vez se abone la referida cantidad. En cuanto a las costas, lo referido en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución, que no se transcribe en evitación de reiteraciones."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 6 de septiembre de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 18 de octubre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, los cuales serán reemplazados por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) En fecha 1 de diciembre de 2009, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 35 de los de Madrid dictó sentencia en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 1080/2008 en la que resolvió desestimar la demanda principal interpuesta por la representación procesal de don Emilio frente a don Leovigildo y doña Belinda y, con estimación de la acción reconvencional formulada por estos últimos frente al actor principal declaró que el documento privado de fecha 27 de marzo de 1982 debe ser calificado como un negocio fiduciario, complementado por la escritura de poder otorgada por los demandados con fecha 5 de abril de 1982 a favor de don Humberto , ante el Notario de Almería D. Antonio Marín Hamal con el n° 1075 de su Protocolo, y en su consecuencia se declara que don Leovigildo y doña Belinda son los legítimos propietarios de las fincas registrales números NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad n° 23 de Madrid. Asímismo declaraba que una vez percibida por la parte demandada en reconvención el importe de 21.645,45 euros (3.601.500,00 pesetas) pendientes de abono por parte de los demandantes en reconvención a su causante don Humberto , carecen don Emilio , doña Luz y don Jose Ángel de cualquier derecho de retención o garantía de las fincas registrales descritas en el anterior pronunciamiento debiendo dejar los referidos inmuebles libres, expeditos y a disposición de don Leovigildo y doña Belinda una vez se abone la referida cantidad, con imposición al actor principal de las costas salvedad hecha de las ocasionadas por los codemandados doña Luz y don Jose Ángel .

(2) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 15 de abril de 2010 la representación procesal del actor principal y demandado reconvencional vencido don Emilio interpuso recurso de apelación frente a la resolución recaída con fundamento en las siguientes «... ALEGACIONES

PRIMERA.- Que esta parte considera que el juzgador, dicho sea con el debido respeto, ha errado en la valoración de la prueba documental y testifical abierta en el momento de la vista; y principalmente en la valoración de la existencia de la figura jurídica del negocio fiduciario.

En cuanto a la valoración de la prueba documental, se aporta por esta parte documento de compraventa de los inmuebles objeto de este procedimiento, eh el que se procede a la venta de los inmuebles por la cantidad de SEIS MILLONES DE PESETAS (6.000.000 ptas.). Así mismo, se aporta justificación documental del pago de dicha cantidad mediante minoración en la cuenta corriente existente entre el Sr. Humberto y el Sr. Leovigildo . Existe poder irrevocable para la venta de los citados inmuebles, otorgado por el Sr. Leovigildo y su esposa, pocos días después del documento de venta. Las traslación del dominio al Sr. Humberto se produjo en ese mismo instante, contratando a su nombre todos los suministros de la vivienda, y desde ese momento, haciéndose cargo del pago de las cuotas de comunidad y de los recibos de IBI, y actuando ante terceros como si fuera el propietario de la vivienda, alquilando la plaza de garaje y cobrando las rentas, como acredita el portero de la finca del garaje en su declaración.

El demandado pretende hacer creer al juzgador que existe una traslación de dominio en garantía de una deuda, que se mantiene entre las partes, en virtud de las relaciones comerciales existentes entre ellas. Pero en el documento de liquidación aportado por esta parte como documento n° 3 de la contestación a la reconvención, aparece minorando la deuda el pago realizado por la compra de la vivienda, un reducción por un importe concreto y siendo la causa el contrato de compraventa firmado el 27 de marzo de 1982. No se establece que se entregue en garantía de nada, si las partes hubieran querido firmar un documento de préstamo con garantía lo hubieran redactado y firmado en ese sentido.

Ni que decir tiene, como apunta el juzgador en sus preguntas al Sr. Luz , minuto 9:39:00 que el precio actual de la vivienda y la plaza de garaje es cercano a los 500.000 euros, pero el Sr. Leovigildo , no ha realizado en todos estos años ninguna actuación para recuperar una vivienda que garantiza, según pretenden hacernos creer de contrario una deuda que en no supera los 4.000.000 euros, de media en las operaciones de compra y venta de obras de arte, Según afirma el testigo Herminio en su declaración, y como se acredita por las liquidaciones del año 2000 a 2004, aportadas de contrario.

Mediante la documental en la que acreditamos que el Sr. Humberto y el Sr. Leovigildo tenían por costumbre comprar bienes y mantenerlos inscritos a nombre de terceras personas que le otorgaban poder para vender estos bienes. En este sentido se aportó en nuestra contestación a la reconvención como DOCUMENTO N° 1 y 2 , contrato similar al que se solicita en este procedimiento la elevación a público del mismo, el documento fechado en Madrid el 4 de marzo de 1978 que incluye la cesión a Leovigildo de todos los derechos y obligaciones del piso que he comprado a Lorenza y Bernardo sito en Parla Km 20.600 de la Carretera de Toledo. Con firma rubricada del Sr. Humberto , Este documento acredita la existencia de cesiones de vivienda como práctica habitual en la compensación de las deudas existentes entre ambos, y derivadas de la relación comercial de la compraventa de obras de arte.

El Sr. Luz , en su declaración, minuto de la grabación (9:37:18) manifestó que su tío era el propietario de este inmueble y que en otras ocasiones había comprado inmuebles, utilizando un poder que previamente le habían otorgado, e inscribía a nombre de terceros, que a su vez conferían a su favor un nuevo poder que le facultaba para vender dicho inmuebles, cuando considerara oportunos. Entre.otros, compró a nombre del hermano del Sr. Luz un piso en la CALLE000 , utilizando el poder de fecha 20 de noviembre de 1970, otorgado ante el Ilustre Notario de Madrid Don Luís de Hoyos Castro, compra, a través de su sobrino Rubén , vivienda sita en Madrid en la CALLE000 , n° NUM002 NUM003 int. En ese momento, su sobrino otorgó poder a favor de Don Humberto , que le facultaba para la venta de la vivienda, venta que formalizó el 15 de marzo de 1994. Se aportó nota simple del Registro como DOCUMENTO 6 en la contestación a la reconvención.

En el caso que nos ocupa la situación es que Don Jose Ángel compró, la vivienda y plaza de garaje objeto del pleito, utilizando un poder que días antes le había otorgado el Sr. Leovigildo , incorporando el bien al patrimonio de su sociedad de gananciales con Doña Belinda . Transcurrido año y medio, Don Leovigildo vende los inmuebles citados al Sr. Humberto . Y posteriormente, Don Leovigildo y Doña Belinda ratifican esa venta y otorgan poder para que en cualquier momento pueda vender el inmueble. Si que en ningún momento de estos 25 años inquieten en su titularidad al Sr. Humberto .

La oposición a la demanda se formula por el matrimonio Leovigildo Belinda argumentando la existencia de un negocio fiduciario, reconociéndose ambos parte en este procedimiento. Cuando está parte llama al pleito a la Sra. Belinda para que eleve a público el contrato de compraventa firmado por su esposo, ella se considera parte, e incluso se opone a la demanda y reconviene en defensa de sus intereses.

Como se indica en el DOCUMENTO n° 3 de la contestación a la reconvención, la deuda que mantenía el Sr. Leovigildo con el Sr. Humberto a fecha de 27 de marzo de 1982 ascendían a 14.344.000,00 CATORCE MILLONES TRESCIENTAS CUARENTA Y CUATRO MIL PESETAS, correspondientes a (86.209,17 €) OCHENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS NUEVE CON DIECISIETE EUROS. En esa fecha se otorga el documento de venta privado, aportado con la demanda en el que reconoce el Sr. Leovigildo recibir del Sr Humberto la cantidad de 6.000.000 ptas., esta cantidad no se recibe físicamente sino que se procede a descontar de la deuda existe. En prueba de ello se aporta documento de liquidación en Soria a fecha de 27 de marzo de 1982 con un apunte en el que refiere piso DIRECCION000 y la cantidad de 6.000.000 ptas. Minorando la deuda existente, NO GARANTIZADO, quedando pendiente de abonar la cantidad de de 5.857.000 ptas. La liquidación fechada en "Soria 27 de marzo de 1982", en la que se acredita el pago de la cantidad de 6.000.000 Ptas, bajo la reseña "PISO DIRECCION000 ", con esta anotación se procede a descontar efectivamente de la deuda que mantenía el Sr. Leovigildo con el Sr. Humberto la misma cantidad que figura entregada como pago por la transmisión de la vivienda y la plaza de garaje.

A tenor de lo manifestado por la Sentencia de TS de 4 de febrero de 1994 en la que llega a la conclusión final "de que hubo entrega del precio y que falta base para sostener lo contrario" (existencia de negocio fiduciario)

La sentencia del TS de fecha 1 de febrero de 2002 aportada de contrario en la que se requiere para la existencia de un pacto de fiducia no requiere "la demandantes, si ocurrió la transmisión formal, que no tenía otro finalidad que asegurar a los prestamistas (esposos demandados) la devolución de las cantidades que habían desembolsado ."

En el caso que nos ocupa existe un contrato privado de compraventa que define a los intervinientes, el objeto, la causa, el precio cantidad por la que se minora una deuda preexistente, cantidad cierta que se refleja en el documento de liquidación además de en el contrato y traditio entrega efectiva de la cosa, con posesión de la vivienda a título de dueño pro el Sr. Humberto .

Consta en la documental aportada, el pago mediante minoración en la cuenta corriente que mantenían ambos, con el concepto de Vivienda de DIRECCION000 NUM004 y la cantidad de 6.000.000 ptas. que son las que constan en el contrato de compraventa. Que según afirma el testigo Herminio en su declaración en el minuto (9:53:00) "ellos dejaban todo por escrito" y " firmaban todas las liquidaciones".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencia de 11 de julio de 2005 define el negocio fiduciario como aquel "en el que concurren dos contratos independientes, uno real, de transmisión de dominio, eficaz erga omnes, y otro obligacional, válido inter partes, destinado a compeler al adquirente a actuar de forma que no impida el rescate de los bienes cuando se de el supuesto obligacional pactado".

La relación comercial entre ambas partes se documentaba íntegramente por escrito, prueba de ello, son las liquidaciones aportadas de contrario, y que la última que aparece firmada por Don Humberto resulta un saldo a su favor de 9.763.500 ptas. y fechada el 16 de mayo de 2004, sobre la que incidiremos más a delante, referentes a los últimos años de la relación comercial, y a las que se aportamos en este momento, del año 1982.

Si hubiera existido un negocio fiduciario se hubiera documentado por escrito, en documento firmado por ambas partes en el que se indicaría el modo en que se produciría el rescate de los bienes en el momento del pago de la deuda y la devolución del inmueble. Pero en el documento, el Sr. Leovigildo manifiesta su intención de vender en dos ocasiones, sin que haya presentado prueba en contrario de la existencia de negocio fiduciario unido a esta compraventa.

Desde el día 27 de marzo de 1982 Don Jose Ángel dispone como dueño de la casa, sin inscribir la venta a su nombre, porque como conoce la sala no tiene acceso al registro de la propiedad los documentos privados, sino los títulos públicos. El Sr Jose Ángel como se ha declarado por su sobrino, realizaba negocios a través de terceros y era dueño de propiedades que no constaban inscritas a su favor en el registro de la propiedad.

De la testifical de los Porteros Don Bernardino , portero durante más de 12 años de la finca de DIRECCION000 NUM004 , el único que realizaba los pagos de la comunidad de propietarios era Don Jose Ángel , y era él el dueño de la vivienda, a quién se dirigía cuando surgía cualquier problema que debiera ser resuelto por el propietario y representaba a la propiedad en todas las juntas, abonando los recibos de la comunidad de propietarios. Grabación (9:46:45)

En ese mismo sentido la declaración del actual portero Don Luciano que manifiesta que se presentó el Sr. Leovigildo diciéndole que quería entrar en la finca, y el Sr. Luciano procedió a llamar a Don Emilio , que era el propietario de la finca. (Grabación 9:45:00)

En el mismo sentido la declaración de Don Ángel portero de las plaza de garaje, que manifiesta que la plaza n° NUM005 estaba alquilada, junto con otras plazas propiedad del Sr. Humberto y le entregaba a Don Jose Ángel o a mi representado las rentas abonadas por los inquilinos de las mismas.

El Sr. Humberto durante 20 años percibió en concepto de rentas de alquiler de la plaza de garaje cantidades que podían haber sido atribuidas a la compensación de esa deuda que mantenían ambas partes en cuenta corriente entre ellas, si hubiera sido un negocio fiduciario, pero se vendió la finca, y se entregó la propiedad sin limitación alguna, minorando la cuenta corriente existente entre ellos en la cantidad de 6.000.000 ptas. Don Leovigildo firmó en ambos documentos, el documento de compra venta y en la hoja de liquidación de la misma fecha. Manifiesta dos veces su conformidad con la venta de la vivienda y con el pago del precio, además de realizar la entrega física de la vivienda.

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida, manifiesta el juzgador la existencia de numerosos y abundantes hechos por lo que se llega a la racional y lógica conclusión que el documento de 27 de marzo de 1982 no es una verdadera compraventa, así:

Don Humberto , ... estando facultado para ello no hizo ningún acto de disposición, y bien si uso y disfrutó la cosa, destinándolo a almacén, y satisfizo ciertos suministros, no realizó actos de dominio, sino sólo posesorios, no satisfizo el IBI, ni hizo modificaciones catastrales y mal se compagina que acepte un poder para vender algo que le pertenece a él.

El discurso del juzgador merece un análisis detallado:

En primer lugar nos señala que no hizo ningún acto de disposición, utilizando el poder conferido por el Sr. Leovigildo ; el derecho de propiedad no se manifiesta por el acto de disposición sino por la utilización en concepto de dueño de la cosa. Los propietarios con bienes inscritos a su favor en el registro de la propiedad, no necesitan disponer de la cosa para acreditar que son dueños, basta con sus actos como tal.

En segundo lugar, nos insiste el juzgador que el Sr Humberto no abonó el IBI de la vivienda, incierto y muestra el juzgador poca cautela en la revisión de la documental aportada, dicho sea con el debido respeto. Esta parte en su documental aportada en la contestación a la reconvención de la 9 al 435 aporta los justificantes de pago de IBI originales, y el resto de pagos de contratos de suministro y cuotas de comunidad, muchos de ellos domiciliados en la cuenta corriente del Sr. Humberto . en BANESTO, con el número NUM006 , cuenta corriente en la que están domiciliados los recibos de la comunidad de propietarios, luz, y demás suministros.

De contrario se han aportado justificantes, domiciliados en la cuenta corriente de mi mandante, como documento n° 3 de su oposición, resulta complicado averiguar cómo han obtenido una copia de un movimiento bancario de la cuenta del Sr. Humberto .

En tercer lugar manifiesta el juzgador que mal se compagina que acepte un poder para vender algo que no le pertenece. Es cierto que acepta un poder para vender algo que le pertenece; el juzgador conoce que sólo las compraventas en documento público pueden tener acceso al registro de la propiedad, y cualquier persona a la que el Sr. Humberto hubiera vendido los inmuebles tendrían la intención de inscribir a su nombre, por ello y siendo ambas partes consciéntes de esta situación, El matrimonio Leovigildo Belinda otorga un poder a favor del Sr Humberto , para que pueda ejercitar la única facultad dominical que no podría realizar con efectividad ante terceros, sino es a través de un poder otorgado por ambos cónyuges. Porque como conoce la sala el art. 1377 permite al cónyuge incorporar bienes a la sociedad conyugal sin la autorización del otro, pero requiere la comparecencia de los dos para los actos de disposición. Por ello se requiere la presencia de Doña Belinda en el poder de 5 de abril de 1982, que ratifica y da validez a la venta efectuada por su esposo el 27 de marzo de 1982.

Consecuentemente la afirmación del juzgador de instancia indicando la existencia de numerosos y abundantes hechos por lo que se llega a la racional y lógica conclusión que el documento de 27 de marzo de 1982 no es una verdadera compraventa, queda desvirtuada por las explicaciones anteriores, que obedecen a una incorrecta valoración de la prueba documental aportada por esa parte.

TERCERA.- Continua el juzgador otro dato significativo es que el piso fue comprado por un importe de 1.725.000 ptas y año y medio después es adquirido por Humberto en 6.000.000 ptas, sin que la revalorización de

los inmuebles fuera tan creciente en esa época.

El juzgador olvida la realidad social española de la época, las compraventas de inmuebles en escritura pública no reflejaban el valor real del inmueble, se establecía un precio para liquidar el Impuesto de Transmisiones patrimoniales abonando el menor importe posible, porque no existían tablas de valoración como las actuales. En el momento de la venta las partes del contrato no tenían intención de escriturar el documento, ni liquidar ningún impuesto por la venta, por ello el valor era el real, y ajustado al mercado, porque era una operación privada en que las partes no tenían nada que ocultarse.

A sensu contrario, nada dice el juzgador de la valoración actual de los inmuebles, cercana a los 500.000 euros, como se manifiesta de contrario. Si la deuda entre las partes es de 21.000 euros, porque no se procedió a la cancelación de la cuenta corriente que existía entre ambos y procedió a la recuperación de un inmueble con un valor infinitamente superior, a la deuda inicial y a la final, según la liquidación aportada de contrario, como DOCUMENTO 1 de la oposición.

El Sr. Leovigildo no podía recuperar un inmueble que pertenecía por compra al Sr Humberto . No es hasta el momento del fallecimiento de este último, cuando utilizando malas artes pretende entrar en la vivienda forzando la cerradura y avisando a mi representado el portero de la finca, como acredita en su declaración el Sr. Luciano .

En los DOCUMENTO N° 7 Y 8 de la contestación a la reconvención, se acredita que el 15 de octubre de 2008, Don Leovigildo comparece en la Comisaría de Retiro, manifestando que era propietario del inmueble y "puesto que había perdido las llaves, se ha percatado de que el piso estaba ocupado, según datos que le habla manifestado el portero de dicha finca por cinco jóvenes ignorando más datos de los mismos.

Así mismo manifiesta, que es el único propietario del inmueble y que el no ha alquilado el piso a nadie.

La actuación del Sr. Leovigildo , con manifiesta mala fe, no ha ido encaminada a recuperar legalmente la propiedad de un inmueble que ha sido ocupado a lo largo de 25 años pública, pacífica y con justo título por Don Humberto . Es en el momento de su fallecimiento cuando realiza actuaciones encaminadas recuperar por la fuerza unos inmuebles que ya no le pertenecía desde el 27 de marzo de 1982.

En el hecho SEXTO de la contestación refiere que actualmente es titular del contrato de electricidad, no podemos negar la evidencia del cambio de titularidad realizado por la demandada, y ello supuso la apretura de diligencias Previas 1635 seguidas en el Juzgado n° 12 de Madrid, a denuncia de la actora el 7 de marzo del año 2007, en el que se denunciaba al demandado por intentar entrar en la vivienda del Sr. Humberto , una vez fallecido este. En este intento el portero avisó a mi representado para que acudiera a la vivienda. Se adjunta copia de la denuncia, que fue sobreseído y archivado penalmente auto de 31 de marzo de 2007 , pero dejando abierta la vía civil.

Tras el fallecimiento inesperado del Sr. Humberto , hecho que se acredita con la urgencia en la que otorgó testamento, los herederos Rubén y Luz cedieron a mi representado por una cantidad mínima (os derechos sobre la vivienda; es cierto, pero ello obedecía a dos motivos, como manifiesta el testigo en su declaración

1° El derecho de propiedad de los bienes conocía que iba a ser objeto de un procedimiento judicial para reclamar la inscripción del derecho, no se elevaría a público por el Sr. Leovigildo al primer requerimiento.

2° La herencia era extensa, existían muchos bienes y habían de hacer ambas partes concesiones para llegar a un acuerdo en el reparto.

Doña Luz y Don Jose Ángel acordaron voluntariamente la cesión a mí representado de todos los derechos y obligaciones que pudieran corresponder al causante sobre los inmuebles objeto de este procedimiento, y manifestaron su voluntad en documento público, siendo mi representado quién solicita a su favor la elevación a publico del contrato privado celebrado entre el Sr Humberto y el Sr Leovigildo , como heredero legítimo que es. Mi representado tendrá que elaborar las liquidaciones tributarias y abonar los impuestos que corresponda, que serán de alta importe.

Según acredita el Sr. Rubén en su declaración en el minuto 9:38:20 de la grabación Don Humberto era propietario de otro inmueble en el mismo edificio, por supuesto, su residencia habitual. Esta parte en ningún momento ha ocultado ese dato, y la presencia en las juntas se debía a su titularidad de ambos inmuebles, como han indicado los porteros. El hecho que destinara a exposición o almacén el inmueble no es indicativo. El derecho de propiedad no exige que se la residencia de su titular; el Sr. Humberto dispuso del inmueble a titulo de dueño, pagó los impuesto que generaban ese derecho de propiedad, aunque lo mantuviera a nombre del anterior titular, y abono las cuotas de la comunidad de propietario en metálico o mediante domiciliación bancaria como se acredita de la abundante documental aportada. Además de contratar a su nombre todos los servicios de la finca en los años 1982 y 1983.

En la declaración de Don Herminio , interesa su señoría, que la vivienda era un almacén, que ésta parte indica que se destinaba a sala de exposición y se guardaban en él obras de arte, pero el derecho de propiedad, reiteramos nada tiene que ver con el destino que se otorgue al inmueble.

Se señala en la sentencia que Don Herminio indica que las obras de arte las compraba Don Jose Ángel para el Sr. Leovigildo y el beneficio obtenido lo repartía y liquidaban en las hojas que se firmaban en prueba de conformidad, que tenían fuerza vinculante entre ellos y que todas las transacciones las dejaban por escrito. En todo caso, la operación de compraventa que hoy nos ocupa, la dejaron por escrito en un documento del tipo que el Sr. Herminio indica que firmaban entre ellos para dejar prueba escrita

de sus transacciones. (grabación minuto 9:53:00)

Si las partes hubieran querido firmar un documento de préstamo con garantía, hubieran confeccionado un documento en ese sentido 1 porque su principal interés era que los negocios entre ellos no dieran lugar a ningún conflicto, v por ello cuando querían decir venta, decían venta y no préstamo con garantía. Sus documentos tenían vinculación entre ellos y no pretendían eficacia frente a terceros.

La existencia de un negocio fiduciario, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 26/4/2001 , aportada de contrario, no puede argumentarse en este procedimiento, por:

1.- El fiduciante transmite la propiedad formal con el riesgo de que al adquirirla el fiduciario y figurar como tal frente a terceros, pueda éste vulnerar el pacto de fiducia transmitiéndola a su vez, estando los adquirentes del fiduciario protegidos en su adquisición en virtud de la eficacia de la apariencia jurídica, que protege las adquisiciones a título oneroso y de buena fe de quien en realidad no es propietario.

Por tanto, tenemos un documento privado que no público, si acceso al registro de la propiedad, ni que pueda afectar a terceros, firmado por la demandada que ha sido reconocido, un documento de liquidación de cuentas firmado por el Sr. Leovigildo que acepta como pago de la vivienda la cantidad de 6.000.000 de pesetas, y un testigo que reconoce que todas las operaciones entre ellos se hacían firmando un documento escrito. Además de la entrega y la manifestación de todos los testigos en el sentido de reconocer como único propietario al Sr. Humberto , cobrando incluso rentas de alquiler de una plaza de garaje.

Por todo ello, no queda acreditada la existencia de negocio fiduciario, puesto que no se ha producido la transmisión pública que pueda ser ejercitada ante terceros buena fe.

Continúa la mencionada sentencia del Tribunal Supremo:

El fiduciante transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien sobre el que recae el pacto fiduciario, con la finalidad de apartarlo de su disponibilidad y así asegura al fiduciario que lo tendrá sujeto a la satisfacción forzosa de la obligación para cuya seguridad se estableció el negocio fiduciario .

Si existía un negocio fiduciario, un préstamo con garantía, porque el Sr. Leovigildo no acudió a hablar con los herederos y manifestar la existencia de ese negocio y procedió a intentar forzar la entrada en la vivienda. No es muy lícito el modo de iniciar su procedimiento de reclamación de la posesión, Ha sido esta parte quién a iniciado procedimiento en reclamación de un contrato que ha sido manifestado respetado por el demandado durante 25 años, sin hacer frente al pago de ninguna cantidad en concepto de propietario, ni comunidad, ni IBI, ni asistencia a las juntas, ni cobraba rentas de arrendamiento.

El documento de liquidación que pretende hacer valer la parte contraria como liquidación aceptada por el Sr. Humberto , con un saldo final fijado en 3.601.500 ptas. y que es aceptado por el juez como saldo final, no aparece firmado por el Sr. Humberto , la última liquidación firmada desprende un saldo de 9.763.500 ptas. siendo el último apunte de 9.763.500 ptas. Se aporta como DOCUMENTO N° 1 de la oposición a ¡a demanda.

Es clara la valoración de la vivienda en el año 2000, 2004 ó 2006 era muy superior al importe de las liquidaciones que se aportan de contrario en cualquiera de esas fechas, pretender acreditar que la vivienda servía de garantía a las liquidaciones de cuenta corriente es poco creíble, ,a las reglas de la sana crítica. Nadie, tiene una vivienda valorada en 90.000.000 ptas como garantía de deudas que en ningún caso superaban el 15% de ese valor.

El Sr. Humberto dispuso de la vivienda a título de dueño, cuando la compró por un precio de 6.000.000 ptas., precio ajustado a la realidad de ese momento. 10 años después esa vivienda estaba valorada en un precio muy superior, y en ningún momento el Sr. Leovigildo procedió a realizar actividad alguna para la recuperación de la vivienda. No realizando estas actuaciones hasta después del fallecimiento del Sr. Humberto , y utilizando su situación registra¡, cuando procede a intentar acceder por la fuerza a la vivienda, y a realizar actos posesorios, como la modificación de la domiciliación bancaria de los recibos de la comunidad y los suministros eléctricos.

Dice el Alto Tribunal en sentencia de su Sala 1.ª de 6 de julio de 1.992 EDJ1992/7387 , que la configuración jurisprudencia¡ del esquema negocia¡ de la "fiducia non cum amico sed creditore" que, entre otras, en S. 30-1-91 EDJ 19911866 se contempla afirmándose: "ya en S. 7-3-90 se decía: se caracteriza por el uso de un medio indirecto y fuera de los cuadros típicos de la Ley para obtener un resultado que pudo ser logrado por la vía directa del préstamo con afianzamiento. Negocio en virtud del cual una persona (fiduciante) transmite la plena propiedad de una cosa o derecho a otra distinta (fiduciario) para garantizarle el pago de una deuda, con la obligación por parte de ésta de transmitirlo a su anterior propietario cuando la obligación garantizada se haya cumplido (pactum fiduciae)".

El fiduciario no se hace dueño real del objeto transmitido, salvo el juego del principio de la apariencia jurídica, sino que ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia.

La falta de cumplimiento por e/ fiduciante de la obligación garantizada no convierte al fiduciario en propietario del objeto dado en garantía; la transmisión de la propiedad con este fin no es una compraventa sujeta a la condición del pago de la obligación .

Igualmente, podemos afirmar que la finalidad unitaria del negocio fiduciario, no existe, puesto que, el carácter obligacional de todo pactum fiduciae que implica la devolución de lo adquirido para cuando la obligación crediticia se cumpla no existe, por que no existe obligación y por tanto no se cumplen los requisitos del negocio fiduciario, no existe causa, no existe pacto y, sin embargo si se otorga un poder que desvirtúa la limitada eficacia real.

Jurisprudencia Audiencia Provincial de Granada, sec. 5a, S 8-6-2007, n° 25712007, rec. 83412006 . Pte: Mascaró Lazcano, Antonio

Dice el Alto Tribunal en sentencia de su Sala 1ª de 6 de julio de 1.992 EDJ1992/7387 , que la configuración jurisprudencia) del esquema negocia) de la "fiducia non cum amico sed credítore" que, entre otras, en S. 30-1-91 EDJ19911866 se contempla afirmándose: "ya en S. 7-3-90 EDJ1990/2537 se decía: se caracteriza por el uso de un medio indirecto y fuera de los cuadros típicos de la Ley para obtener un resultado que pudo ser logrado por la vía directa del préstamo con afianzamiento. Negocio en virtud del cual una persona (fiduciante) transmite la plena propiedad de una cosa o derecho a otra distinta (fiduciario) para garantizarle el pago de una deuda, con la obligación por parte de ésta de transmitirlo a su anterior propietario cuando la obligación garantizada se haya cumplido (pactum fiduciae)" y la S. del TS de 8-3-88 EDJ198811939 , recogiendo el sentir jurisprudencia) anterior, señala que el pactum de fiducia cum credítore se definió ya en la S. 19-5-82 EDJ198213161 como negocio en virtud del cual una persona (fiduciante) transmite en plena propiedad un determinado bien o derecho a otra distinta (fiduciario) para garantizarle el pago de una deuda, con la obligación por parte de ésta de transmitirlo a su anterior propietario cuando 'la obligación asegurada se haya cumplido (pactum fiduciae), sin que por tanto, pueda motejarse de contrato ficticio, aparente, simulado o disimulado, sino existente y querido por las partes contratantes que lo elaboran mediante un acto formal mixto e integrado por dos independientes, como enseñan la S. 8-3-63 , pero de finalidad unitaria uno de naturaleza real por el que se transmite el dominio y otro de carácter obligacional que constriña la devolución de lo adquirido para cuando la obligación crediticia, que el primero asegura, se haya saldado, constituyéndose en su conjunto como un contrato causal, conforme al artículo 1.274 C.C E0L188911 ., en el que la causa fíduciae no consiste en la enajenación propiamente, sino en la garantía o afianzamiento del débito a que la relación obligatoria responde, siendo justamente en la causa del contrato fiduciario donde hay que alojar la limitada eficacia real de la venta en garantía que, no pudiendo oponerse el fiduciante por no haberse operado una verdadera transmisión de dominio "intepartes"; se revela de cara o frente a terceros.

En resumen, se aporta por esta parte

1.- Documento de compraventa de los inmuebles objeto de este procedimiento, en el que se procede a la venta de los inmuebles por la cantidad de SEIS MILLONES DE PESETAS (6.000.000 ptas.).

2.-Se aporta justificación documental del pago de dicha cantidad mediante minoración en la cuenta corriente existente entre el Sr. Humberto y el Sr. Leovigildo .

3.- Existe poder irrevocable para la venta de los citados inmuebles, otorgado por el Sr. Leovigildo y su esposa, pocos días después del documento de venta. Poder que no se ha revocado en 25 años.

4.-Las traslación del dominio al Sr. Humberto se produjo en ese mismo instante, contratando a su nombre todos los suministros de la vivienda, y desde ese momento, haciéndose cargo del pago de las cuotas de comunidad y de los recibos de IBI.

5.- Actuando ante terceros como si fuera el propietario de la vivienda, alquilando la plaza de garaje y cobrando las rentas, como acredita el portero de la finca del garaje en su declaración.

6.- Los titulares regístrales en ningún momento aquietaron al Sr. Humberto en su titularidad durante estos 25 años, y es en el momento de su fallecimiento cuando intentan entrar por la fuerza en la vivienda que habían transmitido hacia 25 años.

7.- No requirieron en ningún momento al Sr. Humberto para recuperar la vivienda, que tenían en garantía de operaciones según manifiesta el juzgador en su sentencia. El Sr. Leovigildo en ningún momento acredita que requerimiento a los herederos del Sr. Humberto para poner en su conocimiento la existencia de este negocio fiduciario, sino que intenta entrar en la vivienda prevaleciéndose de su situación registral y mintiendo en su declaración en la comisaria de Retiro, documento n° 8 de (a contestación a la reconvención...».

Y terminaba solicitando que se dictase «... sentencia por la que se revoque la resolución apelada y dicte otra por la que se dicte se condene a los demandados a otorgar escritura de elevación a público del contrato privado de compraventa de fecha 27 de marzo de 1982».

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 10 de junio de 2010 la representeación procesal de la parte apelada evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- I. Las facultades del órgano «ad quem» en relación con la prueba

En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como « novum iudicium » sino como una « revisio prioris instantiae », en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (" quaestio facti ") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (" quaestio iuris "), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (" tantum devolutum quantum appellatum ") ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero (Supl. al «BOE» núm. 17, de 19 de enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre (Supl. al «BOE» núm. 251, de 19 de octubre); núm. 101/2002, de 6 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 134, de 5 de junio), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005 . Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero (Supl. al «BOE» núm. 37, de 12 de febrero); 120/2002 , de 20 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 146, de 19 de junio); 139/2002, de 3 de junio (Supl. al «BOE» núm. 152, de 26 de junio ) y ATC, Sala Primera, núm. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286 ).

CUARTO.- Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el « factum » de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes ( ex pluribus , SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 (CD, 03C127); 15 de abril de 2003 (CD, 03C433); y 12 de mayo de 2003 (CD, 03C438 )-. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990 (CD, 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD, 91C1132); 13 de mayo de 1992 (CD, 92C522); 21 de abril de 1993 (CD, 93C301); 31 de marzo de 1998 (CD, 98C545); 28 de julio de 1998 (CD, 98C1176); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347 -; entre otras ).

Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (CD, 97C928 ), en la que puede leerse:

«... TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado».

QUINTO.- II. La apreciación de la prueba documental privada

En relación con la prueba producida mediante documentos privados, que una lectura superficial del art. 1.225 C.C . -no derogado por la LEC 1/2000 - propiciaría una valoración de la eficacia probatoria del documento privado tan terminante como simplista: reconocido por la persona a quien perjudica, tendría el mismo valor que el art. 1.218 atribuye al documento público; falto de tal reconocimiento, carecería de todo efecto probatorio.

La respuesta, sin embargo, no es tan elemental: lo primero, no sólo porque el art. 1.218 está sometido a una interpretación jurisprudencial muy restrictiva, casi derogatoria, sino también porque la remisión a él del art. 1.225 ha de ponerse en relación con las limitaciones para terceros del art. 1.227 ; lo segundo, porque no es cierto que la falta de reconocimiento prive de todo valor al documento privado. Se impone, por ello, como se ha hecho para las cuestiones ya examinadas, más que teorizar, intentar una ordenada y resumida exposición de la doctrina jurisprudencial sobre el particular.

SEXTO.- A) Tratándose de un documento privado reconocido, la autenticidad del documento, esto es, la correspondencia entre su autor real y su autor figurado o aparente, es presupuesto que condiciona la eficacia del mismo: si se desconoce su autoría, no es posible referir a sujeto alguno el dato o datos que el documento contiene.

Las desventajas en este particular del documento privado frente al público son bien conocidas: éste es auténtico "per se", por cuanto que la presencia de fedatario público en su otorgamiento garantiza la verdad de su procedencia subjetiva; falto aquél de tal mediación, carece de esa virtualidad por sí mismo, adquiriéndola tan sólo cuando es reconocido por el sujeto a quien se atribuye o a sus causahabientes: la sentencia de 25 de marzo de 1988 (A. C./564-1988 ) marca muy bien esta "fundamental diferencia".

El reconocimiento puede ser espontáneo o provocado: el primero se produce cuando la parte a quien perjudica lo anticipa en sus escritos alegatorios: art. 604 LEC ; el segundo es provocado por la parte contraria en defecto del anterior. Entre una y otra modalidad existen diferencias no sólo de tiempo y forma, sino también de efecto: la admisión, a más de espontánea, ha de ser expresa, sin que el silencio en los actos de alegación deba valorarse como "ficta confessio"; en cambio, la "resistencia sin justa causa" de otorgante o causahabientes frente al requerimiento de reconocimiento -en los términos diferenciados para uno y otros de los párrafos 1º y 2º del art. 1.226 - puede ser estimada "como una confesión de la autenticidad del documento". En el supuesto excepcional de aportación fuera del tiempo ordinario, al amparo del art. 506 , dispone el art. 508 un traslado específico que posibilita la impugnación de la admisibilidad y legitimidad - autenticidad- del documento en términos que el silencio se valora como conformidad.

Entre las partes, el documento privado admitido o reconocido adquiere la condición de auténtico y queda equiparado al documento público en expresión del art. 1.225 C.C . En la jurisprudencia son frecuentes los pronunciamientos en que se confirma expresamente tal equiparación: por ejemplo en sentencias de 7 de abril de 1986 (A. C./626-1986 ) EDJ 1986/2368, 23 de junio de 1987 (A. C./790-1987 ), 8 de julio de 1988 (A. C./15-1989 ) EDJ 1988/5989 y 17 de febrero de 1992 (A. C./615-1992 ). Esta última define en estos términos el alcance del reconocimiento de firma: «... lo es de un hecho pretérito y acredita no sólo la intervención y admisión de lo que el documento refiere, sino que también es la prueba endógena de lo que contiene, porque, al integrarse en el documento, lo autentifica en cuanto lo finaliza, cierra y ratifica en lo que expresa».

La equiparación supone, ante todo, que la doctrina jurisprudencial sobre la eficacia probatoria del documento público es trasladable al documento privado, con la importante, casi definitiva, devaluación que comporta respecto de su valor de prueba legal.

Como se recordará, a tenor del art. 1.218 C.C ., hace prueba aquél frente a todos del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste; frente a otorgantes y causahabientes, de las declaraciones hechas por los primeros: lo primero constituye un claro efecto de prueba tasada, sustraído a la apreciación judicial, que sólo desvirtúa la declaración de falsedad en sentencia firme, preferentemente penal; lo segundo expresa un efecto, no tanto probatorio, cuanto sustantivo: el correspondiente al negocio jurídico que las declaraciones acreditadas por el documento pueden entrañar; puesto que éste hace prueba de que las mismas han sido vertidas por unos sujetos, en unas circunstancias y con un contenido determinados, si son de naturaleza negocial, esto es, consisten en declaraciones de voluntad, el precepto les reconoce -con valor presuntivo "iuris tantum"- los efectos correspondientes, desvirtuables únicamente mediante prueba de ser simulados o más genéricamente, de carecer de alguno de los elementos esenciales, subjetivos, objetivos y causales, que condicionan su validez y eficacia. Si consisten en declaraciones de conocimiento, con un contenido meramente confesorio o testimonial, al efecto probatorio de haber sido vertidas no se suma el segundo sustantivo, visto en el caso anterior, pues obviamente el documento no acredita la verdad de los hechos narrados, que aprecia libremente el juez en función de ésta y otras posibles pruebas.

Finalmente, no se refiere el precepto, ni por tanto están comprometidas en el ámbito de la privilegiada eficacia del documento público, las calificaciones o valoraciones que fedatario u otorgantes hayan podido consignar en él, sin perjuicio del valor que el juez pueda discrecionalmente otorgarlas en función de su fundamento y circunstancias.

Pero tan fundado y diáfano régimen legal ha sufrido por parte de la jurisprudencia la importante devaluación que comporta el expediente de la apreciación conjunta de la prueba, que es contrario no sólo a ley y continua siéndolo a pesar de las reformas casacionales que ha propiciado, sino también al derecho fundamental de defensa: según aquélla, la eficacia frente a otorgantes y causahabientes de las declaraciones negociales acreditadas por el documento puede destruirse, no ya mediante impugnación y prueba desvirtuadoras directas, según corresponde frente a toda presunción "iuris tantum", sino a través de la inexpresiva y descomprometida apelación al conjunto de las pruebas practicadas, que prescinde del enjuiciamiento singularizado y contrastando de éstas y, a la postre, del mismo juicio de hecho.

El traslado de este régimen probatorio devaluado es patente, entre otras, en sentencias de 6 de julio de 1989 (A. C./1.039-1989 ) EDJ 1989/2368 y 8 de julio de 1988 (A. C./15-1989 ) EDJ 1988/5989 : así, según ésta, reconocido el documento privado, su veracidad ha de resultar del contraste con otras pruebas; y de su "conjugación con la resultancia general de la prueba", según la sentencia de 1 de marzo de 1983 (T. 1.414) EDJ 1983/1357 . A su vez, la falta de cobertura por el documento privado de apreciaciones o calificaciones subjetivas contenidas en él se consigna, entre otras, en sentencia de 2 de junio de 1987 (A. C./796-1987) EDJ 1987/4360 .

La equiparación "inter partes" documento público-documento privado reconocido sitúa a uno y otro en pie de igualdad probatoria, sin prevalencias apriorísticas del primero sobre el segundo, de modo que la jurisprudencia salva las posibles contradicciones entre ellos en función de la particularidad de cada caso: así la sentencia de 25 de marzo 1988 (A. C./564-1988 ) EDJ 1988/2548 atiende a la cuantía del precio y forma de pago en compraventa figurados en documento privado reconocido frente a lo consignado en escritura pública; la sentencia de 14 de junio de 1989 (A. C./948-1989 ) EDJ 1989/6039 considera que el documento privado completa en el caso la escritura pública otorgada en la misma fecha y fija los exactos términos del vínculo obligatorio entre las partes; la sentencia de 3 de julio de 1992 (1.207-1992 /A.C.) EDJ 1992/7278 prima a documento privado sobre otro público; la sentencia de 31 de diciembre de 1992 (A. C./501-1993 ) EDJ 1992/12929 rechaza la preminencia de borrador sin firma sobre documento público.

Frente a terceros, el evidente riesgo de fraude de que éstos pueden ser objeto justifican que no se extienda al documento privado reconocido el efecto de probar frente a tercero el hecho que motiva su otorgamiento y la fecha de éste, que los públicos sí producen: únicamente esta última se tendrá por cierta a partir de uno u otro de los eventos que previene el art. 1.227 ; son ellos, pues, los que aportan una certidumbre cronológica, de datación, que el documento por sí solo no tiene. Pero, fijada la fecha de acuerdo con el precepto, la veracidad del contenido del documento frente a terceros queda sometida a la libre apreciación del juzgador de instancia: sentencia de 3 de marzo de 1990 (A. C./518-1990 ) EDJ 1990/2390 . Todo ello significa en definitiva que frente a terceros el documento privado por sí solo carece de valor de prueba legal: sentencia de 26 de septiembre de 1991 (A. C./72-1992 ) EDJ 1991/9008 .

Con frecuencia, los pronunciamientos de la Sala primera se atienen a la literalidad del precepto, datando el documento en la fecha, por ejemplo, de su presentación a Hacienda para liquidación fiscal, o en cualquier otro registro oficial: así en sentencias de 30 de septiembre de 1985 (A. C./72-1986 ) EDJ 1985/7580, 26 de octubre de 1985 (A. C./53-1986 ), 8 de mayo de 1986 (A. C./) EDJ 1986/3027, 30 de noviembre de 1987 (A. C./187-1988 ) EDJ 1987/8787, 13 de diciembre de 1989 (A. C./328-1990 ) EDJ 1990/11219, 26 de septiembre de 1991 (A. C./72-1992 ) EDJ 1991/9008 , etc.

Pero tampoco escasean las que se apartan del riguroso condicionamiento del precepto permitiendo que la datación del documento se obtenga de otras posibles fuentes de conocimiento: tales, la sentencia de 25 de enero de 1988 (A. C./312-1988 ) EDJ 1988/10343 que, invocando la de 6 de julio de 1982 , se atiene, no a la fecha en que había muerto uno de los firmantes del documento, sino a la figurada en éste "corroborada por otros elementos probatorios"; y en parecidos términos se manifiestan las de 9 de julio de 1988 (A. C./898-1986 ) EDJ 1988/6032, 6 de marzo de 1990 EDJ 1990/2488, 18 de noviembre de 1991 (A. C./297-1992 ) EDJ 1991/10920 y 12 de marzo de 1992 (A. C./851-1992 ) EDJ 1992/2400 ; también la de 30 de mayo de 1989 (A. C./897-1989 ) admite otros medios para datar un documento privado, en el caso, no reconocido. Incluso la sentencia de 20 de octubre de 1989 (A. C./160-1990 ) EDJ 1989/9317 parece atribuir al art. 1.227 alcance de mera subsidiariedad, al afirmar que opera sólo si no hay otros medios para acreditar la fecha.

SÉPTIMO.- B) Si el documento no ha sido reconocido el documento privado no adquiere -conforme al diseño legal- la condición de autenticidad y no produce efecto de prueba tasada ni frente a las partes o sus causahabientes ni frente a terceros, pues los mecanismos supletorios de adveración (cotejo de letras u otros idóneos) es claro que conduce a resultados de apreciación por el juez conforme a las reglas de la sana crítica, según corresponde a toda prueba pericial.

Sin embargo, es criterio jurisprudencial unánime que la falta de reconocimiento no le priva de todo valor, pues, de otro modo, según argumento que reitera constantemente la Sala, quedaría en manos de las partes y al servicio de sus privativos intereses la eficacia de tal prueba: la jurisprudencia, superando en este punto las previsiones legales reducidas al cotejo pericial de firmas mencionado, permite que la autenticidad del documento privado quede acreditada por otros medios e incluso que sea obtenida por el juzgador en valoración conjunta del mismo con las restantes pruebas practicadas.

Afirmaciones de que el documento privado produce efecto a pesar de no ser reconocido, o de que el art. 1.225 no impide su relevancia aun no adverado, se encuentran en muy numerosas sentencias: 29 de mayo de 1987 (A. C./709-1987 ) EDJ 1987/4252, 1 de febrero de 1989 (A. C./456-1989 ) EDJ 1989/863, 16 de noviembre de 1992 (A. C./319-1993 ) EDJ 1992/11315 , etc. La sentencia de 11 de mayo de 1987 (853-1987) EDJ 1987/3653 precisa que ha de atenderse a su específico grado de credibilidad; e incluso la sentencia de 29 de octubre de 1992 (A. C./204-1993 ) EDJ 1992/10575 exige que sea valorado el no reconocido.

Son correlativamente frecuentes las sentencias que permiten medios distintos del reconocimiento para acreditar la autenticidad del documento privado: sentencias de 12 de julio de 1988 (A. C./903-1988 ) EDJ 1988/6139, 30 de noviembre de 1989 (A. C./408-1989 ) EDJ 1989/10775, 1 de febrero de 1989 EDJ 1989/858, 25 de febrero de 1991 (A. C./441-1991 ) EDJ 1991/1955, 6 de febrero de 1992 (A. C./595-1992 ) EDJ 1992/1030 , llegando a afirmar la sentencia de 5 de junio de 1985 (A. C./768-1986 ) EDJ 1985/7402 que opera la falta de reconocimiento cuando debe ser el único medio de autenticación posible en el caso; y la sentencia de 23 de febrero de 1991 (A. C./441-1991 ) EDJ 1991/1916 permite que: «... negada la autenticidad de un documento puede la parte a quien interese utilizar cuantos medios de prueba estime adecuados para demostrarla».

Tampoco escasean las sentencias en que la autenticidad es resultado de la apreciación conjunta de la prueba practicada: así en sentencias de 2 de octubre de 1985 (A. C./75-1985 ), 5 de junio de 1986 (A. C./768-1986 ) EDJ 1986/3832, 30 de diciembre de 1988 (A. C./408-1989 ), 21 de septiembre de 1991 (A. C./122-1992 ) EDJ 1991/8815 . Justamente, la ausencia de otros elementos probatorios determina la denegación de efecto de prueba para documento no reconocido en sentencias de 17 de febrero de 1992 (A. C./615-1992 ), 5 de abril de 1987 (A. C./566-1987 ) y 29 de octubre de 1991 (A. C./337-1992 ). En algún caso, como el de las sentencias de 4 de marzo de 1987 (A. C./482-1987 ) EDJ 1987/1762 y 24 de septiembre de 1990 (A. C./61-1990 ); el apoyo en que se funda la atribución de eficacia probatoria es tan tenue que se reduce a la falta de impugnación del documento por la parte a quien se atribuye, poniendo de cargo a ésta una iniciativa impugnatoria que contradice abiertamente el diseño legal, en que se reduce su actuación a contestar en sentido afirmativo o negativo al requerimiento de reconocimiento.

En efecto, es incontrovertible y reiterada doctrina jurisprudencial la que estatuye que si, como regla, para la existencia de un documento privado se requiere que lleve la firma del que en el mismo contraiga o reconozca alguna obligación " Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1949 ", la falta de reconocimiento del documento no puede provocar su ineficacia a efectos del artículo 1.226 del Código Civil siempre y cuando haya sido adverado por cualquiera de los otros medios de prueba " Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1968 "; máxime si no se acredita, como acaece en el caso enjuiciado, su inexactitud por cuanto quien alega que el contenido de un documento no es el exacto debe probarlo, por enervar la presunción «iuris tantum» reseñada " Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1990 ". A su vez, respecto a la eficacia o valor probatorio de los documentos privados, la jurisprudencia viene interpretando el artículo 1.225 del Código Civil , en el sentido de que, si bien no impone el reconocimiento de la autenticidad de un documento privado por aquellos a quienes afecta como el único medio de acreditar su legalidad, lo que equivaldría a dejar al exclusivo arbitrio de la parte a quien perjudique la validez y eficacia del documento por ella suscrito, pudiendo, en definitiva, darse la debida relevancia probatoria a un documento privado siempre que en el proceso existan otros elementos de juicio susceptibles de ser valorados junto con aquél, conjugando así su contenido con el resto de la prueba " Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1981, 16 de julio de 1982 EDJ 1982/4929, 23 de mayo de 1985 EDJ 1985/7365, 12 de junio de 1986 EDJ 1986/4038, 30 de diciembre de 1988, 1 de febrero de 1989 EDJ 1989/858, 18 de diciembre de 1990 EDJ 1990/11619 y 6 de febrero de 1992 EDJ 1992/1030 , entre otras".

OCTAVO.- C) En el régimen de la LEC 1/2000 , la fuerza probatoria de los documentos privados será la misma del documento público, si no hay impugnación ( art. 326,1 ). Si media impugnación, el que lo presentó podrá pedir cotejo de letras, o proponer cualquier otro medio útil y pertinente al efecto. Naturalmente, si de la prueba resulta la autenticidad, hará prueba plena. Y si el resultado del cotejo es la autenticidad, las costas, gastos y derechos que origine el cotejo serán de cargo del impugnante. En cambio, si la impugnación hubiere sido temeraria, el tribunal tiene facultades para imponerle una multa. Cuando no resulte posible concluir la autenticidad, o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica (libre valoración).

Es decir, también puede continuar la constante doctrina jurisprudencial a propósito de que no es que el documento privado no reconocido legalmente carezca en absoluto de valor probatorio, ya que ello supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento ( SS. de 27 de enero de 1987 EDJ 1987/602 y 25 de marzo de 1988 EDJ 1988/2541 ). Así, pues, podrá valorarse mediante su apreciación con otros elementos de juicio ( S. 12 de junio de 1986 ), pues en definitiva, los documentos privados, aún impugnados, poseen un valor probatorio deducido de las circunstancias del debate ( SS. 22 de octubre de 1992 y 10 de febrero de 1995 ).

NOVENO.- Las partes no pueden, en rigor, pretender que se atribuya preferencia a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones conformes con las propias alegaciones y contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( Vide SSTS de17 de diciembre de 1994[RC núm. 1618/1992]; de 16 de mayo de 1995 [RC núm. 696/1992]; de 31 de mayo de 1994 [RC núm. 2840/1991]; de 22 de julio de 2003 [RC núm. 32845/1997]; y de 25 de noviembre de 2005 [RC núm. 1560/1999 ], entre otras). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, RC n.º 13 / 2004 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto.

A su vez, la valoración de los documentos privados debe tener lugar en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba ( STS 30 de junio de 2009 [RC núm. 1889/2006 ]). Una cosa es el valor probatorio de los documentos privados en cuanto a la autenticidad, fecha o personas que intervinieron, y otra distinta la interpretación efectuada por la sentencia recurrida acerca del contenido de los documentos, puesto que la expresión «prueba plena» del artículo 326.1 LEC no significa que el tribunal no deba valorar el contenido de los mismos de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en el conjunto de las pruebas aportadas ( SSTS de 15 de junio de 2009 [RC núm. 2317/2004]) y 14 de Junio del 2010 (RC núm. 1101/2006 ], entre otras).

DÉCIMO.- III. La prueba de testigos

Al tiempo de dictar la sentencia definitiva en el proceso, los órganos jurisdiccionales han de proceder a valorar las pruebas practicadas para determinar las consecuencias que deben extraerse de ellas y analizarlas comparativamente con las afirmaciones fácticas introducidas por las partes en las correspondientes oportunidades alegatorias. Sólo de este modo es posible conocer el grado de convicción judicial necesario para concretar si pueden ser fijadas en aquélla, y en qué medida, alguna, todas o ninguna de dichas afirmaciones.

La valoración de las pruebas constituye así un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio -de apreciación- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la testifical. Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el testigo y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica --tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer, etc.--, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

DÉCIMO PRIMERO.- Establecido lo que en substancia expresa cada medio de prueba -o cabe inferir razonablemente de él-, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia.

A este respecto debe recordarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado -como acontece con ciertos aspectos de los documentos; o de lo respondido por las partes en confesión-, abstracción hecha de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva del juzgador; en tanto que, para otros -entre los que se encuentra la prueba testifical- confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional -- que no arbitraria- de su convencimiento.

No obstante, y como quiera que en la práctica difícilmente se propone y efectúa una única prueba por cada uno de los hechos litigiosos, sea porque respecto de ellos recae la actividad de más de un litigante (de la misma parte o de partes contrapuestas), sea porque sobre los mismos o distintos aspectos de un hecho o conjunto de hechos concurren diferentes medios, es preciso relacionar y poner en combinación el resultado de todos los medios practicados; o dicho en otros términos: es necesario proceder, de verdad, a una apreciación conjunta de la prueba, que en rigor es algo distinto de su mera afirmación formal en las sentencias como tropo o fórmula estereotipada como método para eludir una auténtica valoración o para ofrecer como aparentemente motivada una decisión decretal, apriorística, o producto de simples prejuicios.

En este sentido parece conveniente reparar en que no siempre los distintos medios de prueba practicados arrojan un resultado coincidente o complementario, sino que es harto sólito que existan contradicciones en uno mismo y antítesis entre diversos medios, a pesar de las cuales, o precisamente en virtud de ellas, puede lograrse la fijación del factum sobre el que ha de aplicarse el Derecho. Desde esta perspectiva, es claro que la concreción de la quæstio facti en la sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el por qué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros.

Así, el deber de motivar las resoluciones judiciales enunciado con carácter general en el art. 120, apdo. 3 C.E. se complementa en la LOPJ, art. 248, apdo. 3 .

DÉCIMO SEGUNDO.- El art. 376 LEC 1/2000 , a este respecto previene que los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba testifical según las reglas de la sana crítica.

Este mandato supone no que la Ley rehuya en absoluto indicar a los juzgadores cómo deben apreciar y valorar las declaraciones testificales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta.

Aun cuando algún sector de la doctrina y ciertos pronunciamientos jurisdiccionales aislados (V. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 5 de mayo de 1989 ) han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus , a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre -o discrecional- y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aun su equiparación, en contraste con el sistema de «prueba tasada»: Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 7 de marzo de 1983 (C.D., 83C160); 8 de noviembre de 1983 (C.D., 83C962); 5 de diciembre de 1984 (C.D., 84C962); 11 de marzo de 1985 (C.D., 85C193); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 11 de junio de 1985 (C.D., 85C614); 9 de febrero de 1987 (C.D., 87C43); 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330); 2 de febrero de 1987 (C.D., 87C737); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 2 de noviembre de 1987 (C.D., 87C878); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de marzo de 1988 (C.D., 88C304); 22 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 21 de marzo de 1990 (C.D., 90C246); 10 de diciembre de 1990 ( C.D., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 19 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 3 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1247); 16 de diciembre de 1993 (C.D., 93C12055); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 22 de mayo de 1998 (C.D., 98C1064); 16 de octubre de 1998 ( C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488); 14 de octubre de 2000 (C.D., 00C1908); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793 ); 27 de febrero de 2001 (C.D., 01C282); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673 ), entre otras.

DÉCIMO TERCERO.- La apelación a las «reglas de la sana crítica» como criterio rector de la valoración de la prueba por los órganos jurisdiccionales [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 16 de octubre de 1980 (C.D., 80C133); 14 de febrero de 1981 (C.D., 81C190); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 19 de octubre de 1981 (C.D., 81C567); 22 de diciembre de 1981 (C.D., 81C765); 10 de mayo de 1982 (C.D., 82C267); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 11 de enero de 1983 (C.D., 83C20); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 22 de febrero de 1988 (C.D ., 88C23); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 6 de febrero de 1984 (C.D., 84C99); 14 de febrero de 1984 (C.D., 84C88); 10 de marzo de 1984 (C.D ., 84C188); 20 de noviembre de 1984 (C.D., 84C861); 13 de marzo de 1985 (C.D., 85C165); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 7 de junio de 1985 (C.D., 85C414); 17 de junio de 1985 (C.D., 85C613); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 25 de abril de 1986 (C.D., 86C354); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 25 de mayo de 1987 (C.D ., 87C451); 17 de junio de 1987 (C.D., 87C633); 26 de junio de 1987 (C.D., 87C598); 15 de julio de 1987 (C.D., 87C581); 27 de octubre de 1987 (C.D., 87C850); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 6 de noviembre de 1987 (C.D., 87C854); 20 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C1013); 30 de noviembre de 1987 (C.D., 87C986); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de febrero de 1988 (C.D., 88C23); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C117); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C164); 4 de marzo de 1988 (C.D., 88C310); 14 de amrzo de 1988 (C.D., 88C169); 17 de marzo de 1988 (C.D., 88C314); 22 de amrzo de 1988 (C.D., 88C304); 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318); 3 de junio de 1988 (C.D., 88C570); 23 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 8 de julio de 1988 (C.D., 88C873 ); 18 de julio de 1988 (C.D., 88C863); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 5 de octubre de 1988 (C.D ., 88C1021); 10 de octubre de 1988 (C.D., 88C870); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 12 de noviembre de 1988 (C.D., 88C989); 18 de noviembre de 1988 (C.D., 88C1253); 8 de febrero de 1989 (C.D., 89C82); 22 de febrero de 1989 (C.D., 89C250); 27 de febrero de 1989 (C.D., 89C215); 8 de marzo de 1989 (C.D., 89C415); 21 de abril de 1989 (C.D., 89C456); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 10 de mayo de 1989 (C.D., 89C637); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 12 de junio de 1989 (C.D ., 89C663); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C798); 25 de septiembre de 1989 (C.D., 89C986); 10 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1300); 14 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1345); 4 de diciembre de 1989 (C.D., 89C1499); 24 de enero de 1990 (C.D., 90C329); 13 de febrero de 1990 ( C.D., 90C183); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821); 30 de mayo de 1990 (C.D., 90C618); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 2 de octubre de 1990 (C.D., 90C875); 20 de febrero de 1991 (C.D., 91C180); 1 de marzo de 1991 (C.D., 91C88); 22 de marzo de 1991 (C.D., 91C218); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938); 25 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1402); 19 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1329); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 26 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1445); 20 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 24 de febrero de 1992 (C.D., 92C217); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C595); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C638); 17 de junio de 1992 (C.D., 92C641); 22 de junio de 1992 (C.D., 92C903); 30 de julio de 1992 (C.D., 92C845); 28 de noviembre de 1992 (C.D., 92C11129); 17 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1357); 28 de abril de 1993 ( C.D., 93C384); 4 de mayo de 1993 (C.D., 93C385); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 16 de diciembre de 1993 (C.D., 93C12055); 7 de marzo de 1994 (C.D., 94C03038); 10 de marzo de 1994 (C.D ., 94C144); 23 de abril de 1994 (C.D., 94C04051); 2 de mayo de 1994 (C.D., 94C05001); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057);28 de octubre de 1994 (C.D., 94C10110); 7 de noviembre de 1994 ( C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 30 de enero de 1995 (C.D., 95C57); 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423); 3 de julio de 1995 (C.D ., 95C1305); 10 de noviembre de 1995 (C.D., 95C862); 12 de febrero de 1996 (C.D., 96C90); 19 de febrero de 1996 (C.D., 96C263); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 26 de julio de 1996 ( C.D., 96C887); 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1824); 31 de diciembre de 1996 (C.D., 96C1819); 27 de febrero de 1997 (C.D., 97C778); 20 de marzo de 1997 (C.D., 97C513); 1 de abril de 1997 (C.D., 97C605); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1396); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1414); 31 de julio de 1997 (C.D., 97C1757); 26 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1756); 10 de noviembre de 1997 (C.D., 97C2416); 28 de enero de 1998 (C.D., 98C482); 4 de febrero de 1998 (C.D., 98C399); 11 de aril de 1998 (C.D., 98C618); 11 de mayo de 1998 (C.D., 98C806); 8 de julio de 1998 (C.D., 98C967); 19 de septiembre de 1998 (C.D., 98C1336); 5 de octubre de 1998 (C.D., 98C1343); 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 30 de diciembre de 1998 (C.D., 98C2243); 18 de enero de 1999 (C.D., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 4 de mayo de 1999 (C.D., 99C558); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959 ); 9 de octubre de 1999 (C.D., 99C1339); 21 de octubre de 1999 ( C.D., 99C1338); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 6 de abril de 2000 (C.D., 00C541); 12 de abril de 2000 ( C.D., 00C1028); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488); 24 de julio de 2000 (C.D., 00C1489); 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340); y, 16 de octubre de 2000 (C.D., 00C1596 ), entre otras] no comporta, pues, y pese a que mayoritariamente se sostiene que la testifical es de apreciación libre, la consagración del más irrestricto albedrío ponderativo.

DÉCIMO CUARTO.- Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada [ S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821 )] de principios y máximas que pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse [Cfr., SS.T.S., Sala Primera, de 7 de diciembre de 1981 (C.D., 81C696); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 20 de diciembre de 1982 (C.D., 82C769); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 17 de julio de 1987 (C.D., 87C587); 2 de octubre de 1987 (C.D., 87C737); 7 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1014); 29 de febrero de 1988 ( C.D., 88C164); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 20 de junio de 1989 (C.D ., 89C798); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 10 de junio de 1992 ( C.D., 92C638); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488 )], permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan y declaran los testigos pueda contrastar los resultados que han de extraerse de las declaraciones, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

DÉCIMO QUINTO.- En punto a precisar qué sea en último término qué realidad subyace al modelo, norma, patrón o referencia de conducta valorativa -«... en efecto aun admitiendo la laxitud del concepto "sana crítica" (especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado) que como módulo valorarivo se introduce en determinados preceptos de la LEC, para que así aprecien la prueba testifical los Tribunales, es evidente que, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante de la declaración prestada ( SS. de 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 , entre otras), y que sólo accedería a un reajuste casacional cuando la "apreciación" practicada contrarie esa "sana crítica" que no es sino, en un lenguaje propio del "logos de lo razonable", si del juicio por el órgano de tal prueba se hubiese alcanzado una afirmación o resultado irrazonable, por ello mismo, o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana, y, nada de eso, es evidente, ha acontecido en la función de apreciación del tribunal sentenciador ( SS. de 9 de junio, 14 de julio y 5 de octubre de 1988 ) por lo que el motivo ha de decaer...» ( S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990; C.D., 90C167 )- denominado «reglas de la sana crítica», la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vinculan ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia.

DÉCIMO SEXTO.- Así, se han identificado con las «más elementales directrices de la lógica humana» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183), 10 de marzo de 1994 (C.D., 94C144); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); y 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423 ), entre otrasÄÄ; con «normas racionales» ÄÄVide, S.T.S., Sala Primera, de 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330 )]; con el «sentido común» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318) y 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821 )]; con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938) y 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1894 )]; con el «logos de lo razonable» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183 )]; con el «criterio humano» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119 )]; el «razonamiento lógico» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057) y 30 de diciembre de 1997 (C.D., 97C2223 )]; con la «lógica plena» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 8 de mayo de 1995 (C.D., 95C373 )]; con el «criterio lógico» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 24 de noviembre de 1995 (C.D., 95C917) y 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959 )]; o con el «raciocinio humano» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 10 de diciembre de 1990 (C.D., 90C1257 ) --que cita, a su vez, las SS.T.S. de 27 de febrero y 25 de abril de 1986; 9 de febrero de 1987; 23 y 30 de mayo de 1987 y 19 de octubre de 1987--; 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145 ) --con cita de las SS.T.S. de 25 de abril de 19866; 24 de junio y 15 de julio de 1987; 26 de mayo de 1988; 28 de enero de 1989; 9 de abril de 1990--; 22 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 28 de junio de 1995 (C.D., 95C1347); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673 ), entre otras].

DÉCIMO SÉPTIMO.- En cuanto a la valoración de la prueba testifical ha de tomarse en consideración que es reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial ( SS.T.S. de 26 de mayo y 9 de junio de 1988, 7 de julio y 8 de noviembre de 1989, 30 de noviembre de 1990, 10 de noviembre de 1994, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996, 17 de abril de 1997 , entre otras), que el art. 1.248 del Código Civil , así como el art. 659 LEC de 1881 , sustituidos hoy por el art. 376 LEC 1/2000 - «Valoración de las declaraciones de testigos. Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica...»-, contiene sólo una norma admonitiva, no preceptiva, ni valorativa de prueba, y el mismo, faculta al juzgador de la instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos según las reglas de la sana crítica.

A este respecto, ha de tenerse en cuenta que la reciente STS de 2 de marzo de 1999 , recogiendo la reiterada doctrina del TS contenida, entre otras, en SS.T.S. de 9 de enero de 1985; 16 de febrero y 20 de julio de 1989; 24 de junio y 2 de diciembre de 1997; y 30 de julio de 1998 , declaró, en relación al art. 659 de la LEC y, por remisión a él, del art. 1248 del CC , que someten la apreciación de la prueba de testigos a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, contienen una norma admonitiva, no preceptiva, ni valorativa de la prueba; habida cuenta que, como se ha visto, las reglas de la sana crítica no se hallan consignadas en norma positiva alguna.

No obstante, la circunstancia de que el Tribunal Supremo afirme que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los juzgadores de instancia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 5 de diciembre de 1940 (C.D., 40C76); 27 de junio de 1941 (C.D., 41C87); 7 de mayo de 1982 (C.D., 82C287); 27 de septiembre de 1983 (C.D., 83C760); 30 de mayo de 1984 ( C.D., 84C484); 25 de octubre de 1984 (C.D., 84C885); 30 de abril de 1985 (C.D., 85C266); 14 de noviembre de 1986 (C.D., 86C912); 13 de julio de 1987 (C.D., 87C635); 24 de marzo de 1988 (C.D., 88C354); 2 de diciembre de 1988 (C.D., 88C1163); 19 de junio de 1989 (C.D., 89C786); 22 de enero de 1991 (C.D., 91C2); 27 de septiembre de 1991 (C.D., 91C935); 30 de noviembre de 1991 ( C.D., 91C1429); 21 de septiembre de 1992 (C.D., 92C946); 3 de junio de 1993 (C.D., 93C475); 15 de marzo de 1996 (C.D., 96C185); 12 de septiembre de 1996 (C.D., 96C1331); 5 de mayo de 1997 (C.D., 97C1022); 20 de mayo de 1997 (C.D., 97C1623); 1 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1927); 27 de mayo de 1998 ( C.D., 98C1284); 22 de junio de 1999 (C.D., 99C1047); 30 de octubre de 2000 (C.D., 00C1909); 29 de noviembre de 2000 (C.D., 00C1996 ), ex pluribus], se justifica porque los hechos no acceden, como regla a la casación, pero no comporta acríticamente que la misma aseveración pueda ser trasladada al recurso de apelación que como ordinario permite la revisión íntegra de lo decidido por el juzgador de primer grado, particularmente cuando las conclusiones obtenidas se evidencien arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes.

DÉCIMO OCTAVO.- IV. La interpretación de los negocios

En orden a proceder al examen de los documentos acerca de los cuales controvierten los litigantes a fin de determinar el genuino alcance y consecuencias del negocio que a los mismos se ha incorporado, ha de ponerse de manifiesto con carácter previo, como lo hacen las S. S.T.S. de 4 y 10 de marzo de 1986, 15 de abril y 20 de diciembre de 1988 y 12 de junio de 1990 , entre otras, que el primer criterio interpretativo a tener en cuenta es el literal, recogido en el párrafo 1.º del artículo 1.281 del Código civil , aplicable cuando son claros los términos examinados, sin ofrecer duda racional de la voluntad de las partes; teniendo carácter supletorio la regla hermenéutica contenida en el párrafo 2.º, que se complementa con la del artículo 1.282 C.C ., de modo que la averiguación del sentido y alcance de lo expresado o pactado a fin de conocer la verdadera intención de las partes, prevista en éste último se aplicará únicamente cuando, conforme al artículo 1.281 , las palabras usadas en el contrato pareciesen contrarias a aquélla intención, función interpretativa que no sólo ha de proyectarse sobre la literalidad y expresiones externas de los negocios o convenios, sino que debe abarcar, para determinar la real intención de los sujetos concernidos o contratantes, al conjunto de lo expresado, con atención a los hechos coetáneos y posteriores, ya que si las relaciones contractuales surgen por la expresión del consentimiento de los interesados, en el objetivo de traducir en actos y realidades de lo convenido, puede suceder que se aparte su puesta en práctica respecto de lo estipulado, de ahí que el Código Civil, de manera previsora, disponga en su artículo 1.285 que los contratos, desde su perfección, no sólo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas sus consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley.

DÉCIMO NOVENO.- Desde esta perspectiva, y encaminada la labor interpretativa de los actos y negocios jurídicos a indagar el sentido de una declaración de voluntad expresiva del querer o intención real, la regla instrumental básica para efectuar la exégesis está contenida en el párrafo 1.º del artículo 1.281 del Código Civil , de la que, como se ha indicado, son subsidiarios o supletorios los criterios prevenidos en el párrafo 2.º y en los artículos siguientes del mismo Cuerpo legal sustantivo (S. S.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1950, 19 de febrero de 1981, 30 de marzo, 30 de abril, 17 de julio, 15 y 28 de diciembre de 1982, 16 de febrero de 1983, 4 de junio y 9 de octubre de 1985, 4 de marzo de 1986, 1 de julio, 26 de noviembre y 16 de diciembre de 1987 , entre otras). A tenor del referido precepto ha de atenerse el intérprete al sentido literal de lo manifestado siempre que el texto se ofrezca con la claridad que la norma exige (S. S.T.S., Sala Primera, de 2 y 23 de febrero, 27 de marzo, 16 de noviembre y 12 de diciembre de 1981, 28 de diciembre de 1982, 16 de febrero y 14 de mayo de 1983, 20 de febrero de 1984, 5 de febrero, 14 y 29 de mayo, 17 y 24 de junio, 2 de julio, 18 de septiembre y 13 de noviembre de 1985, 4 de marzo de 1986 y 1 de abril de 1987 , entre otras ), puesto que las palabras son el medio de expresión del pensamiento (S. S.T.S., Sala Primera, de 4 de diciembre de 1963, 13 de febrero de 1964, 3 de mayo y 22 de junio de 1984 , entre otras), de suerte que la finalidad del precepto radica en evitar que se tergiverse lo que aparece claro por virtud de las palabras empleadas.

Así, siendo cierto que sentar la claridad de un texto supone un prejuicio, una estimación previa por el intérprete de la claridad o de la univocidad y sencillez de lo examinado, de su ausencia de problematicidad, también lo es que tal regla ha de ser aplicada de modo natural e incondicionado cuando haya real armonía entre las palabras («verba») y su significado final, orgánico o relacional con el contexto, con la estructura teleológica y pragmática del mismo, de tal modo que esa correspondencia lógica excuse o haga innecesaria la búsqueda del sentido total del texto o documento.

Esto es, cuando del contrato sometido a análisis no se siga indicio de duda o ambigüedad o no aparezca contradicha otra eventual voluntad que la manifestada a través de los términos consignados en aquél, surge el deber para el intérprete de abstenerse de más indagaciones («quum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio» -D. III,32,1-), en coherencia con la regla según la cual las palabras, sin son «verba simpliciter» deben entenderse en su natural significado holgando la investigación y la admisión de cuestión alguna sobre cualquiera otra voluntad (S. S.T.S., Sala Primera, de 20 de febrero, 3 de mayo, 22 de junio y 16 de diciembre de 1984, 17 de junio de 1985 y 7 de julio de 1986 ).

VIGÉSIMO.- Las normas o reglas interpretativas contenidas en los arts. 1281 a 1289, ambas inclusive del Código Civil , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre si de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párr. del art. 1281 , de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal, y todo ello resulta coincidente con la reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 2 de noviembre de 1983, 3 de mayo y 22 de junio de 1984, 10 de enero, 5 de febrero, 2 de julio y 18 de septiembre de 1985, 4 de marzo, 9 de junio y 15 de julio de 1986, 1 de abril y 16 de diciembre de 1987, 20 de diciembre de 1988 y 19 de enero de 1990 , entre otras). En todo caso, es claro que cualquier oscuridad debe interpretarse siempre en perjuicio de la parte que ha confeccionado o a instancias de la cual se ha incluido la cláusula que incurra en oscuridad o suscite incertidumbre.

VIGÉSIMO PRIMERO.- Del análisis de los documentos aportados y de las declaraciones testificales practicadas, no se sigue de modo inequívoco que la calificación que mejor convenga a la operación celebrada entre el fallecido causante del actor principal don Humberto , y el codemandado don Leovigildo y su esposa fuera la de un negocio fiduciario, como ha establecido el Juzgador de primer grado, consistente en afirmar transmitida la titularidad del inmueble controvertido con el pacto interno entre ellos de reconocer al Sr. Leovigildo como verdadero propietario, en concepto de garantía de los créditos que ostentara el Sr. Humberto frente a este último.

La STS 27-2-07 declara que en estos casos la transmisión de la propiedad se basa en la confianza en el fiduciario, de modo que este la conservará hasta el momento en que se reclame por el fiduciante la propiedad de lo transmitido; y la STS 23-6-06 , que en los casos de «fiducia cum amico», la cual "implica la creación de una apariencia", el fiduciario "se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal (esto es, aparente) caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de confianza".

VIGÉSIMO SEGUNDO.- La actuación de las partes no encaja en la figura jurídica de la venta en garantía, tal y como señala la sentencia de 26 de julio de 2004 : «lo que realizaron las partes fue el típico negocio de transmisión de propiedad en garantía, a través de un medio indirecto cual es la instrumentación de una compraventa simulada, que la jurisprudencia de esta Sala ha conocido ya en bastantes ocasiones ( sentencias de 2 de junio de 1982 , 12 y 25 de febrero y 8 de marzo de 1988, 7 de marzo de 1990, 13 de marzo de 1995 y 15 de junio de 1999 , entre otras)». Según esta misma sentencia, las lineas maestras que la configuran pueden resumirse así:

«1º. La transmisión en garantía es un negocio fiduciario, del tipo de la fiducia cum creditore. El fiduciante transmite la propiedad formal con el riesgo de que al adquirirla el fiduciario y figurar como tal frente a terceros, pueda éste vulnerar el pacto de fiducia transmitiéndola a su vez, estando los adquirentes del fiduciario -si son terceros de buena fe- protegidos en su adquisición en virtud de la eficacia de la apariencia jurídica, que protege las adquisiciones a título oneroso y de buena fe de quien en realidad no es propietario.

2º. El fiduciante transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien sobre el que recae el pacto fiduciario, con la finalidad de apartarlo de su disponibilidad y así asegura al fiduciario que lo tendrá sujeto a la satisfacción forzosa de la obligación para cuya seguridad se estableció el negocio fiduciario.

3º. El fiduciario no se hace dueño real -propietario- del objeto transmitido, sino que ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia. El pacto fiduciario lleva consigo esa retransmisión.

4º. La falta de cumplimiento por el fiduciante de la obligación garantizada no convierte al fiduciario en propietario del objeto dado en garantía; la transmisión de la propiedad con este fin no es una compraventa sujeta a la condición del pago de la obligación.

5º. El fiduciario, caso de impago de la obligación garantizada, ha de proceder contra el fiduciante como cualquier acreedor, teniendo la ventaja de que cuenta ya con un bien seguro con el que satisfacerse sobre el que le corresponde una especie de derecho de retención, pero sin que ello signifique que tiene acción real contra el mismo.

6º. La transmisión de la propiedad con fines de seguridad, o "venta en garantía" es un negocio jurídico en que por modo indirecto, generalmente a través de una compraventa simulada, se persigue una finalidad lícita, cual es la de asegurar el cumplimiento de una obligación, y no pueda pretenderse otra ilícita, como la de que, en caso de impago de la obligación, el fiduciario adquiera la propiedad de la cosa, pues se vulneraría la prohibición del pacto comisorio, revelándose la "venta en garantía" como un negocio en fraude de ley ( art. 6.4 Cód. civ .). Igualmente, en la de 4-12-2002.

VIGÉSIMO TERCERO.- En primer término, el documento privado de 27 de marzo de 1982 constituye simplemente un recibo en el que el Sr. Leovigildo reconoce haber recibido de don Humberto la cantidad de seis millones de pesetas por la venta del piso litigioso, propiedad del primero, que había adquirido para aquél en virtud del apoderamiento que le tenía conferido mediante la escritura pública de 2 de noviembre de 1979 y de la que hizo uso en el otorgamiento de la escritura de compraventa autorizada con el núm. 3645 de protocolo del Notario de Madrid Sr. Prada González el 13 de noviembre inmediato siguiente. Ciertamente se identifica el bien, pero no se dice -al menos de modo explícito- que el precio convenido consumiera la cantidad percibida ni que el comprador fuera el Sr. Humberto .

Se explica, así, que para la cobertura formal del negocio que este último pudiera haber afirmado concluir con un tercero se confiriera apoderamiento, por él y por la esposa -en el sobreentendido de que el inmueble había sido adquirido para la sociedad de gananciales del Sr. Leovigildo -, escasos días después, al objeto de que pudiera verificarse lícita y válidamente el negocio y otorgarse escritura a favor del adquirente del bien. Nótese que si el adquirente hubiera sido originariamente el Sr. Humberto no parece lógico que en fecha 5 de abril de 1982 se otorgase un apoderamiento a favor de este último y no directamente la escritura de compraventa a su favor.

Desde luego, no hay elemento objetivo alguno del que se desprenda la existencia de ningún pacto de garantía y si el hecho de que o bien de modo inicial o por causa sobrevenida -acaso la frustración de una venta comenzada con un tercero-, extremo acerca del que nada se ha alegado ni acreditado, el Sr. Humberto devino finalmente en adquirente del bien por la cantidad declarada percibida en el documento privado de 27 de marzo de 1982. La circunstancia de que no se hiciera frente al pago del IBI o no se modificase el amillaramiento del inmueble coadyuvan en esta dirección exegética.

En consecuencia, y con acogimiento del recurso interpuesto se impone la estimación del recurso y con él la estimación de la demanda principal y la desestimación de la demanda reconvencional.

VIGÉSIMO CUARTO.- De conformidad con lo prescrito en el art. 394 LEC 1/2000 procede la condena de la parte demandada principal y actora reconvencional al pago de la totalidad de las costas procesales ocasionadas en la primera instancia.

VIGÉSIMO QUINTO.- A la luz de lo dispuesto en el art. 398 LEC 1/2000 , el acogimiento del recurso de apelación interpuesto determina que no haya lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Emilio frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 35 de los de Madrid en fecha 1 de diciembre de 2009 , en los autos de proceso de declaración seguidos por los trámites del procedimiento ordinario ante dicho órgano con el núm. 1080/2008, procede:

1.º REVOCAR la expresada resolución y en su lugar dictar la siguiente:

«Con ESTIMACIÓN de la demanda interpuesta por la representación procesal de don Emilio frente a don Leovigildo y doña Belinda y con DESESTIMACIÓN de la demanda reconvencional formulada por la representación procesal de estos últimos frente al actor principal y a don Jose Ángel y a doña Luz , procede:

1.- CONDENAR a los demandados Leovigildo y doña Belinda a otorgar escritura elevando a público el documento privado de 27 de marzo de 1982

2.- CONDENAR a la parte demandada y actora reconvencional vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación del proceso en la primera instancia.

2.º NO HABER LUGAR a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal previniéndolas que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0417/2011, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.