Sentencia Civil Nº 462/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 643/2010 de 28 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00462/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7010327 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 643 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 554 /2006

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de NAVALCARNERO

De: ASOCIACION DE COMERCIANTES DE XANADU

Procurador: MYRIAM ALVAREZ DEL VALLE LAVESQUE

Contra: MADRID XANADU 2003 S.L.

Procurador: RAUL MARTINEZ OSTENERO

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil once. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusulas contractuales, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Navalcarnero, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante ASOCIACIÓN DE COMERCIANTES DE XANADÚ, representado por la Procuradora Dª Myriam Álvarez del Valle Lavesque y asistido de la Letrada Dª Belén Garrudo Pacios, y de otra, como demandado-apelado MADRID XANADÚ 2003, S.L., representado por el Procurador D. Raúl Martínez Ostenero y asistido del Letrado D. Jordi Sagrera Rull.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4, de los de Navalcarnero, en fecha ocho de enero de dos mi diez, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMAR LA DEMANDA formulada por el Procurador de los Tribunales D. David Blandín García, en nombre y representación de frente a LA ASOCIACIÓN DE COMERCIANTES DE XANADU frente a la mercantil MADRID XANADU 2.003,S.L., como parte demandada, representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Navarro Blanco, con expresa condena en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha trece de octubre de 2010 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintiuno de septiembre de dos mil once .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los contenidos en la resolución impugnada, salvo el tercero, en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.- Por el Procurador don David Blandín García, en representación de la Asociación de Comerciantes de Xanadú, se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 8 de enero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de los de Navalcarnero , que desestimó la demanda promovida por la representación procesal de aquella contra MADRID XANADÚ 2003 S.L., frente a la que interesaba que se declarase, con carácter principal, la nulidad de la estipulación 4.1.1.j de los contratos de arrendamiento así como la cláusula 1.3. del Anexo 14 reguladora de la zona de restauración por no encontrarse determinada en la prestación y dejarse al arbitrio de uno de los contratantes; que, con carácter principal también, se declarase la nulidad de la estipulación 4.1.2. de los contratos de arrendamiento y la cláusula 1.3 del anexo 14 reguladora de la zona de restauración, por los que se establece respectivamente que el porcentaje de participación en los gastos de explotación y de la zona de restauración será fijado por el arrendador previa aplicación de un coeficiente corrector determinado unilateralmente por él en un momento posterior a la firma del contrato, por no encontrarse determinada la prestación y dejarse al arbitrio de uno de los contratantes; subsidiariamente, que se determine que sólo podrán repercutirse los gastos de explotación que beneficien de forma directa a los ocupantes de los locales, previa justificación de los mismos a través del presupuesto anual y las facturas acreditativas de los gastos incurridos, y que se determinase por el juzgado los porcentajes de participación de los establecimientos en los gastos de explotación comunes, y en los gastos de la zona de restauración de acuerdo a su ubicación y a la superficie de aprovechamiento privativo de cada local, conforme lo previsto en los estatutos; que, con carácter principal, se determinasen los gastos de explotación y gastos de la zona de restauración repercutirlos a los arrendatarios del Centro Comercial desde su apertura, diferenciando los gastos comunes del Complejo Comercial y de Ocio Xanadú, previstos en la estipulación 4.1.1 (i) de los contratos de arrendamiento, de los gastos del Centro Comercial, previstos en estipulación 4.1.1 (ii) de los contratos de arrendamiento, de acuerdo a los presupuestos anuales aprobados a tal efecto, las liquidaciones definitivas practicadas por la Administración del Complejo Comercial y del Centro Comercial, y las facturas acreditativas de las partidas contempladas en las mismas; y que, a resultas de lo solicitado, principal y/o subsidiariamente, se determinase si las cantidades que eran repercutidas a los arrendatarios desde la apertura del Centro Comercial coinciden con las efectivamente debidas por los mismos, sobre la base de los presupuestos anuales, las liquidaciones realmente practicadas por la Administración del Complejo Comercial y del Centro Comercial y las facturas acreditativas de las partidas contempladas en las mismas. Alega la parte apelante, en síntesis, que la sentencia de primera instancia comete error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho e cuanto a la desestimación de la acción de nulidad ejercitada por repercusión indebida de los gastos de explotación y falta de justificación de su importe; en cuanto a la fijación unilateral por el arrendador del coeficiente de participación en los gastos comunes; que concurre legitimación ad causam de la actora; y que resulta indebida la imposición de costas de primera instancia. Frente a tales alegaciones la representación procesal de la parte apelada se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la resolución apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente.

TERCERO.- Aun cuando la parte apelante alega, como motivo impugnatorio primero de su recurso, la procedencia de la acción de nulidad ejercitada en relación con la repercusión indebida de los gastos de explotación y falta de justificación de su importe, con el consiguiente error en la valoración de la prueba y en la aplicación del Derecho; y, como segundo motivo impugnatorio, la procedencia de la acción de nulidad ejercitada en cuanto a la fijación unilateral por el arrendador del coeficiente de participación en los gastos comunes, con la consiguiente valoración errónea de la prueba e indebida aplicación del Derecho, por razones de método, examinaremos en primer lugar la tercera de sus impugnaciones, relativa a la legitimación ad causam de la asociación recurrente en cuanto, de confirmar la estimación de dicha excepción, carecería de objeto entrar a examinar los otros motivos impugnatorios.

Así las cosas, sostiene la parte apelante que la sentencia de primera instancia ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión del derecho de acceso a la jurisdicción al haber negado a la demandante una resolución sobre el fondo de su pretensión como consecuencia de apreciar su falta de legitimación activa.

Tal alegación no puede ser estimada pues, es doctrina jurisprudencial reiterada que siguen, entre otras resoluciones, la STS de 4 de febrero de 2008 que el derecho a la tutela judicial efectiva no consiste en la estimación de las pretensiones deducidas, sino en el acceso a los Tribunales, la propuesta y práctica de la prueba, la formulación de alegaciones y la obtención de una resolución fundada en Derecho ( STC número 101/1987, de 15 de junio ), presupuestos que concurrieron en el caso entonces enjuiciado -en el que también se estimó la excepción de falta de legitimación activa- sin que se apreciase que se había producido indefensión. De acogerse la pretensión de la recurrente conduciría al absurdo de rechazar la estimación de cualquier excepción -debidamente alegada o incluso apreciada de oficio cuando ello es posible- en cuanto no permitiría resolver el fondo litigioso.

En cuanto a la pretendida legitimación "ad causam" de la demandante, le consta a este Tribunal, y de este modo lo reconocimos, entre otras resoluciones, en Auto de 15 de junio de 2009 (Rollo de Sala 208/2009) que, incluso antes de entrar en vigor la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, la jurisprudencia ya había interpretado ampliamente el concepto de legitimación activa extendiéndolo a intereses colectivos cuya representación resultaba difícil de acreditar por los individuos que los integraban y que, a pesar de dicha dificultad, merecían la tutela de sus intereses. Así, la STS de 12 de diciembre de 2006 ya declaró que el art. 503-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (de 1881 ) había de interpretarse a la luz de la realidad social del tiempo en que se aplica (art. 3.1 del Código Civil ), realidad social actual que difiere sensiblemente de aquella existente en el momento de la publicación de la Ley, en que los litigios se desarrollaban entre personas fácilmente determinables y cuya representación era fácil acreditar mediante la aportación de los correspondientes documentos, no existiendo un tráfico jurídico en masa, como es el que justifica la existencia de las entidades de gestión colectiva de derechos de autor y para la defensa de intereses colectivos como las organizaciones de consumidores y usuarios, lo que dificulta y hace extremadamente gravoso para estas entidades, que tienen encomendada la protección y defensa de determinados derechos e intereses legítimos, la acreditación individualizada de cada uno de sus miembros en los procesos en que sean parte; de ahí que el legislador, unas veces de forma expresa [art. 20.1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , para la defensa de consumidores y usuarios; arts. 25 y 27 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre , general de publicidad; art. 19.2 b) de la Ley 3/1991, de 10 de enero , de competencia desleal] y otras de forma presunta, con presunción que ha de entenderse "iuris tantum", atribuya legitimación a las entidades y asociaciones encargadas de la protección y defensa de determinados derechos e intereses, sin necesidad, por tanto, de acreditar la representación de cada uno de sus miembros y asociados.

Legitimación "ad causam" que también ha sido reconocida por la jurisprudencia a las cooperativas agrarias para reclamar, no sólo por sí mismas, sino también en defensa de los intereses colectivos de sus socios ( SSTS de 3 de abril de 2001 y 27 de junio de 2007 , entre otras); resultando muy clarificadora la STS de 24 de noviembre de 2005 que, resolviendo un recurso sometido incluso a la legislación procesal anterior a la Ley 1/2000, de 7 de enero , rechazaba la legitimación "ad causam" de una asociación considerando que la sentencia contra la que se recurría, y en la que se estima dicha excepción, no infringía el art. 24.1 Constitución Española porque la estimación de la falta de legitimación "ad causam" activa, ya se entendiese como titularidad de la relación jurídica material afirmada en el proceso, o como afirmación de una titularidad -derecho, interés o situación jurídica- coherente con las consecuencias jurídicas pretendidas, aún cuando supone no entrar en el fondo del proceso, sin embargo constituía respuesta idónea a la pretensión, siempre que no fuese arbitraria o irrazonable (por todas, STC 191/2.005, 18 julio ); que la doctrina del Tribunal Constitucional, desde la perspectiva constitucional, exigía, para considerar que hay causa legal suficiente para que el órgano judicial rechace la pretensión sin entrar en el fondo, los siguientes requisitos: a) que la falta de legitimación sea consecuencia de un precepto legal o de una interpretación de un conjunto de ellos; b) que se aprecie motivadamente por el órgano judicial; c) que la previsión del legislador restrictiva de la legitimación cuente con una justificación razonable; y, d) no imponga sacrificios desproporcionados ( STC 157/2.002, 16 sept ., entre otras); y que, en aquel caso, se cumplían todos los requisitos porque en el régimen jurídico procesal anterior a la LEC 2.000, y aparte algunas normas contenidas en Leyes Especiales (19 julio 1.984, 11 nov. 1.988, 10 en. 1.991, 13 ab. 1.998 ), el único régimen general de las acciones de protección de intereses generales era el del art. 7.3 Ley Orgánica del Poder Judicial , el cual sólo concedía, desde tal óptica, legitimación "ad causam" -extraordinaria- a las Asociaciones cuando se trate de intereses colectivos , en cuyo supuesto normativo no encajan las pretensiones ejercitadas en la demanda; y que no se infringía el art. 7.3 Ley Orgánica del Poder Judicial , que regula una modalidad de sustitución procesal, porque lo que se pretende en la demanda no es proteger un interés colectivo , en el sentido al que se refiere la norma de interés respecto del que cada uno de los interesados es titular, o de intereses comunes convergentes, sino una pluralidad de intereses individuales homogéneos , es decir, aquellos cuya tutela puede hacerse desde un planteamiento individual, aunque se encuentren en una situación similar una pluralidad de personas ; que abundaba en la inaplicabilidad del art. 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial LOPJ que la problemática de cada Agente se hallaba condicionada por su respectiva situación contractual; así como la vaguedad e impropiedad del "petitum" donde se solicitaban condenas cuya prosperabilidad, y no sólo la cuantificación, requería tomar en cuenta las circunstancias específicas de cada caso individual, o se pedían reconocimientos de facultades jurídicas, como la de resolución contractual, que no corresponde reservar a los tribunales; a todo lo que, por último, debía añadirse que la existencia de una pluralidad de personas interesadas no suponía en el caso ningún problema para la defensa de sus legítimos derechos e intereses, cuya circunstancia fue precisamente la que se tomó en cuenta por los tribunales, en ocasiones de dificultad, a fin de evitar la indefensión, para adoptar una interpretación flexible o amplia de la norma del art. 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con comunidades o grupos de afectados ( SS. 16 marzo y 27 julio 1.994, y Sala 2ª 26 sept. 1.997 , entre otras).

Doctrina jurisprudencial seguida recientemente, entre otras, por las Sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9ª) de 23 de junio de 2008 , y de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª) de 18 de noviembre de 2009 , que, aplicando ya la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, declaran que la legitimación para la defensa de los intereses generales que ostentan las Asociaciones de consumidores no faculta para instar la resolución en masa de los contratos de enseñanza -tal y como resuelve la sentencia de la instancia- pues, como recientemente ha indicado este mismo Tribunal en reciente sentencia de fecha 9 de junio de 2008 ... "... la Sala entiende improcedente que por vía de defensa de intereses colectivos, reiterándose que no son la suma de los individuales, pueda sancionarse la resolución de todos y cada uno de los contratos de enseñanza de forma genérica y absolutamente abstracta e indeterminada sin especificación alguna ..., pues constituyen derechos individuales y subjetivos, específicos de las relaciones subjetivas de cada persona interviniente en cada contrato y por ende no puede elevarse a categoría de interés colectivo, ese efecto contractual que en todo caso exige se deduzca tal pretensión en el procedimiento por el consumidor afectado y en este sentido este Tribunal se alinea en el criterio fijado en la SAP Sevilla de 22 enero 2004 invocada por el recurrente". Indica ésta última sentencia a propósito de la legitimación a que se refiere el artículo 11 LEC que "(...) Esta legitimación plantea pocos problemas en el caso de lo que se pretenda sea única y exclusivamente conseguir que cese una conducta contraria a la ley y perjudicial para los consumidores y/o que no se reitere en el futuro, pero suscita cuestiones de cierta complejidad cuando junto con tal finalidad, se persigue obtener el resarcimiento de los perjudicados u otros fines que afectan directamente al derecho subjetivo de los mismos, como por ejemplo la resolución de los contratos suscritos por los mismo, tal y como ocurre en el caso de autos. En estos casos, en primer lugar, es preciso una identificación de los perjudicados y de la entidad del perjuicio sufrido a los efectos de fijar una indemnización concreta puesto que de los artículos 209.4ª y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil resulta que en nuestro ordenamiento jurídico procesal se encuentran prohibidas las sentencia indeterminadas o que remitan la cuantificación del importe que condenan a pagar a la ejecución de la sentencia, salvo que tal liquidación consista en una simple operación aritmética. Con la sentencia apelada las entidades demandadas no pueden saber ni siquiera aproximadamente las cantidades que han de abonar ni directamente, ni mediante la realización de simples operaciones matemáticas, por lo que aún cuando no entendiéramos que ese vicio invalida la sentencia, la misma sería inejecutable en este punto, debiendo acudir los afectados a un pleito posterior para liquidar concretamente las cantidades con respecto a las que se les reconoce el derecho de reintegro de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 in fine del citado artículo 219". Y añade en relación con la cuestión a la que se viene haciendo referencia "... las serias dudas que suscita a esta Sala el hecho de que pueda ser objeto de una acción colectiva la resolución masiva de contratos sin que intervengan en el proceso las personas que han suscrito el mismo. El contrato genera tanto derechos como obligaciones recíprocas para las partes que lo suscriben, de forma que la decisión de si es beneficiosa o no su resolución o si es mejor por el contrario exigir su cumplimiento ha de quedar exclusivamente en manos de las partes que lo han concertado". Concluyendo que, "parece que lo propio de una acción colectiva es que se declare el incumplimiento generalizado por parte de una empresa, o que se declare igualmente con carácter general la vinculación de los contratos suscritos por las entidades bancarias demandadas para financiar los cursos de inglés con la efectiva prestación del servicio concertado, obteniendo de esta forma unos pronunciamientos que sirvan de base para que posteriormente los afectados puedan pedir la resolución de su contrato o exigir el cumplimiento, pero no resolver directamente esos contratos sin contar con dichos perjudicados".

No se cuestiona, por tanto, la existencia junto a la denominada "legitimación ordinaria" prevista en el artículo 10.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -que considera partes legítimas quienes comparecen y actúan al juicio como titulares de la relación jurídica u otro objeto litigioso- y a la denominada "legitimación extraordinaria", contemplada en su artículo 10.2 para quienes por ley tengan atribuidas legitimación aún siendo persona distinta de la titular de la relación jurídica u objeto litigioso, de la legitimación que su artículo 11 reconoce a las asociaciones -concretamente a las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas- para, sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados, defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, así como todos los intereses generales de los consumidores y usuarios. Precisamente atendiendo al mismo precepto, distinguimos la legitimación individual de cada asociado para defender sus intereses particulares, sean o no coincidentes y homogéneos, de la legitimación para la defensa de los intereses colectivos, correspondan a la asociación, a todos o parte de sus asociados, o incluso a la generalidad de los consumidores y usuarios, según la fórmula amplia recogida en el antedicho artículo 11 .

En virtud de dicha diferenciación, las acciones ejercitadas en el presente juicio, encaminadas a tutelar los intereses de diversos arrendatarios de locales comerciales existentes en el Centro Comercial Madrid-Xanadú, nacidos de distintos contratos de arrendamiento cuyo contenido también difiere, sólo pueden encuadrarse dentro de la legitimación individual de cada uno de los asociados, que no les impide comparecer en juicio conjuntamente en los términos previstos por el artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero que no permite extender la eficacia de la cosa juzgada material que en su momento despliegue la sentencia a sujetos distintos de los litigantes, según dispone el artículo 222.3 de la citada Ley Procesal ; máxime considerando que, frente a la existencia de más de doscientos locales arrendados por la demandada, la asociación demandante -cuya defensa reconoció en juicio incluir entre sus asociados a sesenta o setenta de aquellos arrendatarios, sin que se haya probado que el número de los asociados fuese superior- únicamente identifica en su demanda a seis de sus asociados, de los que uno de ellos, Koketissima Servicios Integrales S.L., figura como titular de dos contratos locativos (folios 49 y siguientes). Pues bien, aún admitiendo a efectos meramente dialécticos -de lo actuado se infiere que alguno de dichos arrendatarios ha perdido tal condición o incluso ha formulado declaraciones contrarias al ejercicio de las acciones que ahora nos ocupan- la permanencia de los seis arrendatarios de locales que se identifican como asociados a la demandante, la identidad de las cláusulas contractuales cuya nulidad se pretende, resulta insuficiente para extender la eficacia de la sentencia que resuelva el fondo de esta litis a todos los demás integrantes de la asociación actora, cuyo número exacto e identidad no consta en autos.

CUARTO.- Distinta suerte merece el último de los motivos impugnatorios alegados por la recurrente, encaminado a rechazar su condena al pago de las costas causadas en primera instancia. Pronunciamiento de la sentencia contra la que se apela que este tribunal no comparte, no tanto porque proceda la estimación de la demanda -como pretende la asociación apelante- cuanto por las serias dudas que suscita la apreciación de la falta de legitimación ad causam a asociaciones no contempladas en los supuestos concretos que contempla el art. 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Como consecuencia de lo anterior, estamos en el caso de revocar la sentencia de primera instancia únicamente en el sentido de dejar sin efecto la condena de la actora al pago de las costas de primera instancia, sobre las que no hacemos especial imposición al amparo de lo dispuesto en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como tampoco sobbre las de esta alzada de conformidad con lo que dispone en art. 398.2 de la citada Ley .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador don David Blandín García, en representación de la Asociación de Comerciantes de Xanadú, contra la sentencia dictada en fecha 8 de enero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Navalcarnero , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 554/2006, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la resolución recurrida únicamente en el sentid de dejar sin efecto la condena de la demandante al pago de las costas causadas en primera intancia, sobre las que no se hace especial imposición a ninguna de las partes litigantes, así como tampoco en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 643/10 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico