Sentencia Civil Nº 462/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 638/2009 de 18 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00462/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 7010143 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 638 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1295 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de MADRID

Ponente: EL ILMO. SR. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

AA

De: PROMOCIONES Y PROYECTOS ALMAN, S.L.

Procurador: JUAN FRANCISCO RODRIGUEZ MARTIN

Contra: Almudena , Amadeo , Constantino , Germán

Procurador: JOSE MANUEL MERINO BRAVO, JOSE MANUEL MERINO BRAVO , DOLORES UROZ MORENO , DOLORES UROZ MORENO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª. ROSA MARIA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En MADRID, a dieciocho de octubre de dos mil once. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados arriba, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 1.295/2007, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid , seguidos entre partes, de una, como apelante- demandante: Promociones y Proyectos Alman s.l., y, de otra, como apelados-demandados: Don Amadeo y doña Almudena , Don Constantino y doña Germán .

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid, en fecha 27 de mayo de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el procurador Sr. Rodríguez Martín en nombre y representación de PROMOCIONES Y PROYECTOS ALMAN, S.L. contra DON Constantino Y DOÑA Germán representados por la procuradora Sra. Uroz Moreno, y frente a DON Amadeo y DOÑA Almudena representados por el procurador Sr. Merino Bravo, y en consecuencia debo absolverlos y los absuelvo de los pedimentos instados en su contra, con imposición a la parte actora del pago de las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandante, mediante escrito del que se dio traslado a las otras partes, que presentaron escritos de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 20 de septiembre de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17 de octubre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Petición de nulidad procesal.

En la audiencia previa celebrada el día 1 de octubre de 2008 la parte actora propone, como prueba testifical, que preste declaración don Jeronimo , y, se admite, como prueba pericial de parte, comprometiéndose, la parte litigante, a traerlo para declarar sin que sea citado judicialmente.

El día 8 de mayo de 2009, la parte actora presenta escrito en el que pone de manifiesto que no pudo ponerse en contacto con don Jeronimo para presentarlo en el acto del juicio y solicita que se le cite judicialmente.

A este escrito se le da oportuna contestación por providencia de 13 de mayo de 2009, en la que se acuerda no haber lugar a lo solicitado debiendo estarse a lo acordado en la audiencia previa celebrada con fecha 1 de octubre de 2008.

Notificada esta providencia el día 19 de mayo de 2009 contra la misma no se interpuso recurso alguno.

El día 27 de mayo de 2009 se celebra la vista del juicio ordinario en la que la parte actora no solicita que se practique como diligencia final la pericial de parte citándole judicialmente a don Jeronimo .

En el escrito de interposición del recurso de apelación se interesa, por la parte demandante, la práctica, en la segunda instancia, de la prueba pericial de parte del perito don Jeronimo (así como la prueba de reconocimiento judicial).

Por auto de esta Audiencia Provincial de Madrid de 5 de abril de 2010 se acordó no haber lugar a la práctica, en esta segunda instancia, de la prueba pericial de parte, al no haberse interesado su práctica en la primera instancia como diligencia final.

Auto que devino firme al no haberse interpuesto contra el mismo recurso alguno.

En el escrito de interposición del recurso de apelación se interesa la nulidad de las actuaciones procesales por no haberse citado judicialmente al perito don Jeronimo .

No procede decretar la nulidad de las actuaciones procesales porque fue, la propia parte litigante que propuso la prueba y que ahora pide la nulidad, la que se comprometió a traer al perito a declarar sin que fuera citado judicialmente. Y la providencia de 13 de mayo de 2009 devino firma porque la parte no interpuso recurso de reposición.

SEGUNDO .- Por los mismos razonamientos jurídicos que se tuvieron en cuenta para dictar la sentencia apelada, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos procede su confirmación.

TERCERO .- Los actuales propietarios de la parcela número NUM000 y los anteriores dueños de la parcela número NUM001 , ambos de la CALLE001 de Madrid, construyeron, a su costa y dentro de los linderos de su propiedad, un muro de contención de tierras . Muros que son contiguos con el linde de la parcela número NUM002 de la CALLE000 de Madrid. No son muros medianeros.

El muro de la parcela número NUM000 de la CALLE001 tiene dos hileras de lucernarios, y, en su parte superior, instalada una estructura metálica con un toldo que daba sombra a un jardín que luego fue sustituido por baldosas. No se interesa el tapiado de las lucernarias detrás de los cuales, al parecer, solo hay tierra.

El muro de la parcela número NUM001 de la CALLE001 tiene instalado, en su parte superior, una estructura metálica con un toldo que da sombra a un jardín.

El propietario de la parcela número NUM002 de la CALLE000 (Promociones y Proyectos Alman s.l.) presenta demanda el día 27 de julio de 2007, contra los dueños de las parcelas números NUM001 y NUM000 de la CALLE001 , en la que no se ejercita la acción de cierre o tapiado del lucernario existente en uno de los muros sino la de demolición de los muros.

CUARTO .- I. La servidumbre legal de medianería aparece regulada en la Sección 4ª del Título VII del Libro II del Código Civil, integrado por los artículos 571 a 579 . Y se la define, por nuestra doctrina más autorizada, como la situación jurídica que se da cuando dos fincas (predios rústicos o urbanos) están separadas por un elemento común (cerca, valla, seto, zanja o pared) que pertenece a los propietarios de aquéllas. Realmente no es una verdadera servidumbre sino una forma especial de comunidad de bienes que tiene por objeto el elemento divisorio de dos predios de los que son propietarios distintas personas ( T.S. Sala 1ª sentencias de 2 de febrero de 1962 , R.J. Ar. 919; 11 de mayo de 1978 , R.J. Ar. 1851; 5 de junio de 1982 , R.J. Ar. 4212; 21 de noviembre de 1985, R.J. Ar. 5622 ; 5 de octubre de 1989 , R.J. Ar. 6887).

II. El Código Civil no regula la constitución de la medianería, pero, dado que la considera una servidumbre (aunque no lo es), se le deben aplicar las normas de adquisición de las servidumbres (artículos 537 a 452 ). De ahí que la medianería se pueda constituir por alguno de los tres siguientes modos:

1º. Por "título" o negocio jurídico entre los propietarios de los predios colindantes, en el que acuerdan elevar una pared común, abrir una zanja o plantar un seto en el límite compartido de sus heredades. Otras veces el dueño de la finca cuya pared o elemento divisorio le pertenece totalmente, pacta con el vecino la cesión onerosa o gratuita de la mitad, generalmente para construir apoyándose en ella. Acuerdo o convenio de los colindantes, o decisión unilateral de uno de ellos si media la aceptación o conformidad del otro.

2º. Por "usucapión" . De ser una servidumbre, la medianería sería continua y aparente, de ahí que se adquiriría por usucapión de 20 años (artículo 537 del Código Civil), si el propietario contiguo se comporta durante este periodo de tiempo como condueño del elemento divisorio. En contra un sector de la doctrina, para el que debe prevalecer, sobre la equiparación legal, la verdadera naturaleza de la medianería, debiéndose aplicar la normativa general de la usucapión en materia de copropiedad.

3º. Por signo aparente o destino del padre de familia del artículo 541 del Código Civil . Aunque lo cierto es que este precepto vale mas como presunción de que se transmite una situación de comunidad y no una servidumbre. Al enajenarse una de las fincas, se enajena con ella la medianería como parte integrante de la finca.

III. Pero, para todos aquellos supuestos en los que el colindante que invoca la condición de medianería del elemento divisorio de las dos fincas no puede probar su constitución mediante título, usucapión o destino del padre de familia, se establecen, por el legislador, unas situaciones de las que se "presume" la existencia de una medianería (en el artículo 572 del Código Civil al indicarse: Se presume la servidumbre de medianería..."), para, a continuación, reseñar una serie de signos exteriores en base a los que se presume que el elemento divisorio no es medianero sino que pertenece en exclusiva a uno de los vecinos (en el artículo 573 del Código Civil al indicarse que: "Se entiende que hay signo exterior contrario a la servidumbre de medianería...."). Tanto la presunción favorable a la medianería como la contraria a ella, son presunciones "iuris tantum" , que dispensan de prueba a los favorecidos por ella (apartado 1 del artículo 385 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ) y que pueden ser destruidas por prueba en contrario (apartado 3 del artículo 385 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ; Así la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1959 respecto a la presunción favorable a la medianería y la de 5 de junio de 1982 respecto a la contraria). Dado el sistema de presunciones establecido en el Código Civil, cabe la posibilidad de que, en algún caso, concurran , por un lado una situación favorable a la presunción de medianería y por otro lado un signo externo adverso a tal presunción , lo que ha sido resuelto por la jurisprudencia en el sentido de dar preferencia a los signos contrarios recogidos en el artículo 573 del Código Civil ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1895 y 20 de abril de 1927 ).

IV . De entrada se presume que, el dueño de un terreno, todo lo que construye lo hace dentro de los linderos de su dominio sin invadir el del vecino, a quien le incumbe la carga de la prueba de haber sido invadida su propiedad.

Si bien, en el número 2º del artículo 572 , se presume la medianería en las paredes divisorias de los jardines sitos en poblados, en el número 3º del artículo 573 se entiende que hay signo exterior contrario a la medianería "cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas y no por mitad entre una y otra de los dos contiguas". Debiendo prevalecer el signo exterior adverso a la presunción de medianería.

Y no consta que, el demandante, hubiera adquirido la medianería, de los muros construidos por sus vecinos a su costa y dentro de los linderos de su propiedad, por titulo o usucapión o destino del padre de familia.

QUINTO. - No está de más advertir a la parte demandante que, para el caso de ser muros medianeros (que no lo son), y ante su machacona insistencia de haber apoyado los demandados sus construcciones en esos muros, se dice, en el párrafo primero del artículo 579 del Código Civil , respecto a las facultades de utilización de la pared medianera que: " Cada propietario de una pared medianera... podrá... edificar apoyando su obra en la pared medianera, o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor, pero sin impedir el uso común y respectivo de los demás medianeros". Y si bien se dispone, en su párrafo segundo, que: "Para usar el medianero de este derecho ha de obtener previamente el consentimiento de los demás interesados en la medianería; y, si no lo obtuviere, se fijarán por peritos las condiciones necesarias para que la nueva obra no perjudique a los derechos de aquellos". Lo cierto es que lo dispuesto en éste párrafo ha quedado sin contenido práctico, pues, como indica la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1985 (R.J. Ar. 6324), la conducta del medianero que, sin obtener previamente el consentimiento de los demás interesados en la medianería ni acudir a peritos que fijen las condiciones necesarias para que la nueva obra no perjudique los derechos de estos interesados, edifica apoyando su obra en la pared medianera, no dará lugar a la demolición de lo edificado ni a indemnización alguna si se acredita que no ha introducido vigas más allá de la mitad de su espesor y que no impide el uso común y respectivo de los demás medianeros.

Lo que si que no cabe duda, si fuera (que no lo es) pared medianera, sería la aplicación de lo dispuesto en el artículo 580 del Código Civil ("Ningún medianero puede sin consentimiento del otro abrir en pared medianera, ventana ni hueco alguno" ). Pero en cualquier caso no se ha ejercitado la acción de cierre o tapiado del lucernario.

QUINTO I . En principio el propietario de un predio, en ejercicio de su facultad dominical (artículo 350 del Código Civil ) puede construir donde le venga en gana y sin que tenga que guardar distancia alguna respecto al linde con el predio contiguo. Y nada le impide pegar, unir o adherir su pared a la cerca del predio colindante. La sentencia de la Sala Primera del tribunal Supremo de 9 de febrero de 1955 (R.J. Ar. 733) indica que no existe precepto alguno en el Código Civil que prohíba al propietario de un fundo construir pared contigua al fundo vecino.

II. Una de las excepciones a eses principio general aparece cuando una de las fincas (predio sirviente) esta gravada con una servidumbre de luces y vistas a favor de otra (predio dominante), en cuyo caso no puede construirse en el predio sirviente sin guardar una distancia respecto de la linde con el predio dominante. El verdadero contenido, alcance y extensión de una servidumbre voluntaria de vistas y luces se desprende de su propio título constitutivo. Pero, si del título constitutivo de la servidumbre no se desprende ese dato, entonces es de aplicación lo dispuesto en el artículo 585 del Código Civil , con carácter meramente subsidiario respecto a lo que se deduzca del título constitutivo de la servidumbre ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1955 , R.J. Ar. 2726). A pesar de que el artículo 585 solo se refiere literalmente a las "vistas directas", es de aplicación tanto a las vistas rectas como a las oblicuas ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1968 , R.J. Ar. 5000). Prescribiéndose que "el dueño del predio sirviente no podrá edificar -en el fundo de su propiedad- a menos de tres metros de distancia" (sobre la extensión de esta prohibición de edificar a menos de tres metros al haberse adquirido por cualquier título la servidumbre de luces y vistas, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 1050/1999 de 30 de noviembre de 1999 R.J. Ar. 8286 y número 224/2000 de 10 de marzo de 2000 , R.J. Ar. 1503).

III. La servidumbre voluntaria de luces y vistas , que es continua y aparente (a los efectos de lo dispuesto en el artículo 537 del Código Civil ) siendo negativa cuando el hueco se abre en pared propia y positiva cuando se abre en pared ajena, común o medianera o los huecos revisten la forma de balcones voladizos o terrazas (a los efectos de lo dispuesto en el artículo 538 del Código Civil ), es un derecho real de goce atribuido al propietario de un fundo (dominante) sobre otro ajeno (sirviente) consistente en tener vistas, directas y oblicuas, sobre ese fundo sirviente y a recibir luz a través del mismo, quedando eliminada la facultad dominical que el propietario del fundo sirviente tiene de edificar sobre el mismo en cuanto esa edificación excluya las vistas que desde el predio dominante se tienen sobre ese fundo sirviente o le prive de recibir luz.

La servidumbre voluntaria de luces y vistas, al ser continua y aparente, se adquiere en virtud de título o por la prescripción adquisitiva o usucapión de veinte años (artículo 537 del Código Civil); así como por destino del padre de familia (artículo 541 del Código Civil ).

A/ La expresión "título" , recogida en los artículos 537 y 539 del Código Civil como modo adquisitivo de las servidumbres voluntarias, está empleada no en el sentido material de "documento" sino en el de cualquier "acto jurídico", oneroso ó gratuito, inter vivos o mortis causa, en virtud del cual, el titular del predio sirviente constituye esta limitación de su derecho de propiedad en que consiste la servidumbre a favor de otro predio el dominante perteneciente a distinto dueño ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo: número 152/1997 de 24 de febrero de 1997, R.J. Ar. 1193 ; 1 de marzo de 1994, R.J. Ar. 1633 ; 2 de junio de 1969 , R.J. Ar. 3191), pudiendo revestir ese acto jurídico cualquiera de las "formas" admitidas en derecho, así la escrita como la verbal ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo: 2 de junio de 1969 , R.J. Ar. 3191), ya que la exigencia de forma escrita contenida en el último párrafo del artículo 1280 del Código Civil (También deberán hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los demás contratos en que la cuantía de las prestaciones de uno ó de los dos contratantes exceda de 1.500 pesetas) y la de documento público referida a los actos y contratos que tengan por objeto la creación de derechos reales sobre bienes inmuebles (artículo 1280 número 1º del Código Civil ), como son las servidumbres voluntarias, no tiene el alcance de forma solemne que pudiera afectar a la eficacia obligatoria del acto jurídico, sino, simplemente, puesto en relación con el artículo 1279 del Código Civil , el reconocimiento de la facultad de poder compelerse recíprocamente las partes a llenar la forma escrita siempre y cuando concurriesen el requisito de consentimiento y demás necesarios para su validez ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo: 27 de febrero de 1993, número 155/1993, R.J. Ar. 1300 ; 6 de diciembre de 1985, R.J. Ar. 6324 ; 26 de junio de 1981, R.J. Ar. 2614 ; 10 de abril de 1978, R.J. Ar. 1269 ; 2 de junio de 1969, R.J. Ar. 3191 ; 3 de julio de 1943, R.J. Ar. 850 ; 5 de diciembre de 1940 , R.J. Ar. 1129). Cuando se trata de la constitución mediante "título" inter vivos de la servidumbre es imprescindible constatar una concorde voluntad que de manera inequívoca refleje el propósito de los otorgantes de constituir la servidumbre, pues en caso de duda debe operar el principio de la libertad de fundos y no tener por constituida la servidumbre ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 780/2002 de 19 de julio de 2002, R.J. Ar. 8547 ; 1255/2001 de 21 de diciembre de 2001, R.J. Ar. 10055 ; 155/1993 de 27 de febrero de 1993 , R.J. Ar. 1300).

B/ Para la adquisición de la servidumbre voluntaria de luces y vistas por usucapión de 20 años hay que tener presente que, cuando se trata de huecos abiertos en pared propia, la servidumbre es negativa ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo: 1 de octubre de 1993, R.J. Ar. 7452 ; 299/1993 de 24 de marzo de 1993, R.J. Ar. 2229 ; 25 de septiembre de 1992, R.J. Ar. 7022 ; 8 de octubre de 1988, R.J. Ar. 7395 ; 23 de mayo de 1985, R.J. Ar. 2614 ; 26 de octubre de 1984, R.J. Ar. 5074 ; 30 de septiembre de 1982, R.J. Ar. 4930 ; 12 de marzo de 1975, R.J. Ar. 1194 ; 21 de diciembre de 1970, R.J. Ar. 5604 ; 20 de mayo de 1969, R.J. Ar. 2680 ; 2 de octubre de 1964, R.J. Ar. 4140 ; 16 de abril de 1963, R.J. Ar. 1971 ; 8 de junio de 1962, R.J. Ar. 2762 ; 14 de marzo de 1957, R.J. Ar. 1163 ; 19 de junio de 1951, R.J. Ar. 1881 ; 15 de marzo de 1934, R.J. Ar. 460 bis ; 27 de mayo de 1932, R.J. Ar. 1075 ; 20 de abril de 1923 ; 9 de febrero de 1907 ). De ahí que el cómputo inicial del plazo posesorio de los 20 años no comienza, a tenor de lo dispuesto en el artículo 538 del Código Civil , desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente, sino desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre. Así requerimiento o comunicación del propietario del predio dominante al del sirviente para que se abstenga de edificar en el fundo sirviente impidiéndole las vistas o recibir luz, al que se aquieta o allana (Sólo a partir de este momento comienza el cómputo del plazo prescriptivo de los 20 años). Y este régimen jurídico es también de aplicación a los huecos abiertos con anterioridad a la entrada en vigor del Código Civil, pues aunque la jurisprudencia admite, al amparo de lo dispuesto en la disposición transitoria primera del Código Civil , la adquisición por prescripción inmemorial de la servidumbre de paso ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo: 30 de abril de 1993, número 399/1993, R.J. Ar. 2958 ; 5 de marzo de 1993 , número 213/1993, R.J. Ar. 2.007 ; 18 de noviembre de 1992 , número 1.015/1992, R.J. Ar. 9236 ; 15 de febrero de 1989, R.J. Ar. 966 ; 21 de octubre de 1987, R.J. Ar. 7306 ; 6 de diciembre de 1985, R.J. Ar. 6324 ; 29 de mayo de 1979, R.J. Ar. 1950 ; 14 de junio de 1977, R.J. Ar. 2881 ; 14 de noviembre de 1971, R.J. Ar. 3652 ; 3 de julio de 1971, R.J. Ar. 2877 ; 3 de julio de 1961, R.J. Ar. 2877 ; 22 de octubre de 1955, R.J. Ar. 3560 ; 11 de noviembre de 1954, R.J. Ar. 2865 ; 7 de enero de 1920 ); Esta posibilidad (adquisición por prescripción inmemorial) se rechaza categóricamente respecto de las servidumbres de luces y vistas, pues la exigencia en estos casos del hecho obstativo se fundamenta en que la legislación de Partidas, si bien no imponía ninguna limitación a la apertura de luces y vistas, nunca las consideró servidumbres permitiendo su cierre construyendo o edificando adosado, sino simples huecos de tolerancia cuyo régimen jurídico no alteró el Código Civil ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo: 26 de octubre de 1984, R.J. Ar. 5073 ; 12 de julio de 1983, R.J. Ar. 4213 ; 2 de octubre de 1964, R.J. Ar. 4140 ; 14 de marzo de 1957, R.J. Ar. 1163 ; 9 de febrero de 1955 , R.J. Ar. 733). Pero cuando el hueco o ventana no está abierto en pared propia, sino en pared ajena o medianera, la servidumbre de luces y vistas se considera positiva, ya que esos huecos y ventanas no pueden abrirse sin el consentimiento del dueño de la pared ajena o del otro medianero, presunto o tácito, cuya actitud activa o pasiva, determina la naturaleza positiva de la servidumbre, y de ahí que el plazo de los 20 años comience a contarse desde el momento de la apertura de los huecos y ventanas ( sentencias del Tribunal Supremo: 9 de febrero de 1907 ; 8 de junio de 1918 ; 12 de marzo de 1975 ).

C/ Para que los Tribunales puedan declarar la realidad y subsistencia de una servidumbre por destino del padre de familia del artículo 541 del Código Civil , es indispensable que quién alegue su existencia acredite cumplidamente: Primero, la existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario; Segundo, un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical; Tercero, que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos; Cuarto, que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas; Quinto, que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo: 25 de junio de 1991, Colex 868 ; 7 de marzo de 1991, R.J. Ar. 2079 ; 13 de mayo de 1986, R.J. Ar. 2722 ; 22 de septiembre de 1983, R.J. Ar. 4673 ; 7 de julio de 1983, R.J. Ar. 4114 ; 3 de julio de 1982, R.J. Ar. 4214 ; 9 de abril de 1979, R.J. Ar. 1519 ; 21 de junio de 1971 , R.J. Ar. 3258). La servidumbre de luces y vistas, aunque es negativa en pared propia, sin embargo es aparente, de ahí que sea perfectamente posible su constitución por destino del padre de familia al amparo del artículo 541 del Código Civil ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo: 246/1995 de 10 de marzo de 1995, R.J. Ar. 2421 ; 30 de septiembre de 1994, R.J. Ar. 6603 ; 849/1994 de 3 de septiembre de 1994, R.J. Ar. 7145 ; 1051/1992 de 20 de noviembre de 1992, R.J. Ar. 9420 ; 7 de marzo de 1991, R.J. Ar. 2079 ; 6 de abril de 1987, R.J. Ar. 2492 ; 31 de mayo de 1986, R.J. Ar. 2920 ; 27 de septiembre de 1984, R.J. Ar. 4361 ; 22 de noviembre de 1963, R.J. Ar. 4640 ; 16 de abril de 1963, R.J. Ar. 1971 ; 17 de diciembre de 1954, R.J. Ar. 3164 ; 6 de enero de 1932 , R.J. Ar. 852).

IV. En el presente caso las fincas números NUM001 y NUM000 de la CALLE001 no están gravadas por una servidumbre de luces y vistas a favor de la finca número NUM002 de la CALLE000 . Al no haber sido adquirida esa servidumbre por titulo ni por usucapión ni por destino del padre de familia. Debiendo partirse del principio de libertad de fundos (la carga de la prueba de la adquisición de la servidumbre incumbe a quien alega su existencia según las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 281/2003 de 24 de marzo de 2003, R.J.Ar. 2921 y número 1262/2002 de 23 de diciembre de 2022, R.J. Ar. 1330).

V. La servidumbre legal de luces y vistas existe cuando, no habiéndose adquirido la servidumbre en virtud de negocio jurídico o por usucapión o por destino del padre de familia, el predio sirviente debe soportar el gravamen de la servidumbre en beneficio del dominante porque así lo impone o lo manda la propia ley. Pues bien, dentro del Título VII (De las servidumbres) del libro II (De los bienes. De la propiedad y de sus modificaciones) del Código Civil, el Capítulo II se rubrica: "De las servidumbre legales", y su Sección Quinta: "De las servidumbres de luces y vistas". Pero lo cierto es que ni uno solo de los artículos que integran esta Sección Quinta (580 a 585 ambos inclusive) impone o regula una servidumbre legal de luces y vistas. En efecto, el artículo 580 proscribe la facultad dominical del medianero de abrir huecos o ventanas en la pared medianera; los artículos 581 a 584 cercenan o limitan la facultad dominical del propietario de un edificio de abrir en sus paredes cuantos huecos o ventanas quieran y de las dimensiones que les apetezca así como balcones o voladizos; y el artículo 585 , si bien se refiere al contenido de una verdadera servidumbre de luces y vistas, se trata de la servidumbre voluntaria y no de la legal.

La sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo el día 16 de septiembre de 1997 con el número 778/1997 (R.J. Ar. 6406) señala que: "Los artículos 581 y 582 del Código Civil regulan restricciones o limitaciones del derecho de propiedad para abrir huecos o ventanas en pared propia, de manera que cuando la pared -no medianera- sea contigua a finca ajena, sólo se pueden abrir las ventanas o huecos para recibir luces a que se refiere el artículo 581 , en las condiciones que especifica de altura y características detalladas en el mismo (a la altura de las carreras o inmediatos a los techos y de 30 centímetros en cuadro, con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre), prohibiendo la apertura de aquéllos -también balcones o voladizos semejantes- a menos de 2 metros de distancia en vista recta o de 60 centímetros en vista oblicua sobre la finca del vecino. Se pretende, con estas limitaciones, contribuir al respeto de la privacidad, evitando una observación directa, por medio de la vista, de lo que sucede en el predio colindante. El derecho a abrir los huecos o ventanas de referencia no deriva de ninguna servidumbre legal, sino del mismo derecho de propiedad, aunque limitado en su ejercicio por relaciones de vecindad. Tal derecho coexiste con el correlativo del fundo contiguo a edificar libremente, e incluso, en el caso de artículo 581 , a cubrirlos levantando pared aneja a la que tenga el hueco o ventilación. Y si se violan las prohibiciones establecidas en los artículos 581 y 582 del Código Civil , el propietario del fundo colindante puede pretender legítimamente que se ordene el cierre o que se tapen los huecos o ventanas construidos al margen de aquellos preceptos o fuera de su observancia, en virtud de acción real sometida a plazo, con prescripción extintiva de 30 años, conforme a lo dispuesto en el artículo 1963 Código Civil , de manera que, transcurrido dicho plazo, el colindante no puede exigir el cierre, no obstante mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que contenga las ventanas o huecos de tolerancia".

V. E n la pared contigua al fundo ajeno lo que se limita es la facultad dominical de su propietario de abrir, en la misma, cuantos huecos y ventanas le venga en gana . De tal manera que, sólo se le permite abrir ventanas o huecos para recibir luces a la altura de las carreras o inmediatos a los techos y de las dimensiones de 30 centímetros en cuadro y con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre (artículo 581 del Código Civil ). La apertura de cualesquiera otros huecos o ventanas queda prohibido y, de abrirse, puede, el propietario del fundo contiguo, ejercitar la acción de cierre y tapiado de esos huecos o ventanas. Pero, este límite legal de abrir cuantos huecos y ventanas le venga en gana al propietario, desaparece en cuanto la pared en la que se abren guarda una distancia de 2 metros, de ser las vistas rectas, y 60 centímetros, de ser la vistas oblicuas, respecto del fundo colindante (artículos 582 y 583 del Código Civil ). Frente a la apertura de ventanas en pared contigua que no sean las de mera tolerancia la acción procedente es la de cierre de esas ventanas (que sean tapiadas) y no la de derribo de la pared en la que abrieron las ventanas para que e construya otra a dos metros de distancia.

VI. En el presente caso no se ejercita la acción de tapiado del lucernario. Y no se puede sustituir esa acción por la de derribo de la pared en la que se encuentra el lucernario.

SEXTO. - Las parcelas números NUM001 y NUM000 de la CALLE001 y la parcela número NUM002 de la CALLE000 se encuentran sometidas al Plan General de Ordenación Urbana de Madrid del año 1997 aprobado en Pleno Municipal en su sesión de 17 de diciembre de 1996 y definitivamente por el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid el día 17 de abril de 1997, en especial su Capítulo 8.8.

En cuanto a la jurisdicción, basta con reseñar el artículo 305 de la vieja y derogada Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992 de 26 de junio de 1992 y el artículo 49 de la vigente Ley del Suelo cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008 de 20 de junio de 2008 .

Pues bien hay que distinguir 3 cuestiones :

La primera se refiere al apoyo de lo construido , que se permite en los linderos laterales pero no en los "testeros", es decir en los linderos frontales, como son los del fondo de las parcelas NUM001 y NUM000 de la CALLE001 y NUM002 de la CALLE000 . Pero las viviendas unifamiliares o chalets construidos en las parcelas NUM001 y NUM000 de la CALLE001 están apoyadas en el lindero lateral pero no en el testero. Y no puede considerarse una "construcción" la instalación de una estructura metálica fácilmente desmontable que recoge un toldo.

La segunda se refiere a la distancia que debe guardar lo construido respecto del límite testero , es decir el límite frontal y que debe ser como mínimo de 4 metros. Pues bien, tanto el chalet construido en la parcela número NUM001 como en la NUM000 de la CALLE001 , guardan, respecto del testero, una distancia superior a la cuatro metros.

La tercera y última cuestión es la altura del muro . Debe tenerse en cuenta que entre las parcelas de la CALLE001 y la de la CALLE000 hay un gran desnivel. Y este desnivel ha sido superado mediante un muro de contención de tierras. Y, mientras el muro es de contención de tierras, no cuenta su altura, que solo debe comenzar a computarse desde el punto en que deja de ser de contención de tierras y continua subiendo. Y así computado no llegan a 2 metros y 50 centímetros que es lo máximo permitido.

SEPTIMO .-Las costas ocasionadas en esta segunda instancia se imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones deducidas en el recurso de apelación y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho (número 1 del artículo 394 por remisión del número 1 del artículo 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Promociones y Proyectos Alman s.l., debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 27 de mayo de 2009, por el Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Madrid en el juicio ordinario número 1295/2007 , del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Se imponen las costas ocasionadas en esta apelación a la parte apelante.

Contra esta sentencia, sólo cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de preparación e interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además, del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberá prepararse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de cinco días computados desde el día siguiente al de la notificación de esta resolución, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue.

De no presentarse, en el plazo de los cinco días, escrito preparatorio del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 10 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

- .tras no' haya las c;,- cas ... F A AF

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.