Sentencia Civil Nº 462/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 298/2012 de 26 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00462/2012

RECURSO DE APELACION (LECN) 298/12

En OVIEDO, a veintiséis de Noviembre de dos mil doce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº 462/12

En el Rollo de apelación núm.298/12, dimanante de los autos de juicio civil Modificación de Medidas Supuesto Contencioso, que con el número 261/11 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº7 de Oviedo siendo apelante DOÑA Carolina , demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Sánchez Menéndez y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Riesgo Fernández; y como partes apeladas DON Bartolomé , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Candanedo Candanedo y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Candanedo Candanedo y EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo dictó sentencia en fecha 12-3-12 y Auto de fecha 28-3-12 cuyas partes dispositivas son del tenor literal siguiente:

SENTENCIA 12-3-12 : 'ESTIMANDO la demanda de MODIFICACION DE MEDIDAS deducida por la Procuradora Sra. ANA CANDANEDO CANDANEDO, en representación de D. Bartolomé contra Dña. Carolina , siendo parte el Ministerio Fiscal, ACUERDO:

MODIFICARlas siguientes MEDIDAS acordadas en la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio nº 824/08 de este Juzgado el día 4 de junio de 2009, pasando a regir de la siguiente forma:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija común, Inocencia (de once años) al padre.

2.- Se atribuye a D. Bartolomé la facultad de decidir, en exclusiva, sobre todas las cuestiones relativas a la salud de la menor, así como la de cambiarla de Centro Escolar para el próximo curso, con las matizaciones recogidas en esta resolución, ello por plazo de dos años a contar desde el siguiente a la notificación de esta resolución.

3.- Se establece un régimen de visitas materno-filial progresivo en función de su evolución, siendo inicialmente tutelado por el PEF de Oviedo sito en la CALLE000 , NUM000 , piso NUM001 NUM002 - NUM003 , a realizar un día a la semana y con duración de una hora y media, remitiendo informe trimestral. Se iniciara cuando lo indique el personal del PEF previa entrevista con las partes para lo que deberán comunicar al Juzgado teléfonos de contacto.

De no estar disponible el PEF de Oviedo, se pondría en conocimiento de los Procuradores de las partes para que puedan optar por realizarlo en otro PEF (como el de Gijón), de poder asumir el caso, o con intervención del terapeuta al que asiste la menor con las circunstancias recogidas en esta sentencia.

PROHIBIENDO a Dña. Carolina cualquier otra forma de comunicación con su hija distinta de la aquí recogida, sobre quien recae la responsabilidad de velar que no se lleve a cabo tampoco por su familia extensa.

Librándose al efecto oficio al Director del 'Colegio Loyola' donde cursa estudios Apolonia para que se abstengan de facilitar o permitir en el recinto del Centro la comunicación entre dicha alumna y su progenitora, teniendo establecido judicialmente la forma de llevarse a cabo.

4.- Se fija como pensión de alimentos a abonar por la progenitora a favor de su hija, la cantidad de 600 euros mensuales.

Cantidad a abonar, por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta indicada por el progenitor.

Dicha cantidad se actualizará automática y anualmente, caa uno de enero, a tenor de la variación interanual del IPC (computado de diciembre de diciembre) publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Público que lo sustituya.

5.- Se deja sin efecto la atribución del uso de la vivienda sita en la CALLE001 , NUM004 , NUM005 de esta localidad, así como la del ajuar doméstico, a la hija menor y a la progenitora.

El resto de las medidas se mantienen con el contenido que se les dio en la sentencia de divorcio dictada en el procedimiento nº824/08 de este Juzgado.

Sin pronunciamiento condenatorio en materia de costas procesales.'

AUTO 28-3-12: 'ACUERDO:Estimar la petición formulada por la procuradora SRA. CANDANEDO CANDANEDO.

SE RECTIFICA la Sentencia dictada en el 12-03-12 en cuanto al error en los apellidos de la menor y donde se dice ' Apolonia ' debe decir ' Inocencia '.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante. En fecha 31-7-12, se dictó Auto que literalmente dice en sus fundamentos de derecho y parte dispositiva:

' PRIMERO.-El artículo 460 de la L.E.C ., en lo que ahora interesa, limita la práctica de prueba en segunda instancia a aquellas que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista, por lo que, cumplidos esos presupuestos procesales tendremos que comprobar si la decisión del Juez se acomoda o aparta del artículo 283 de la L.E.C ., que indica que no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente, ni tampoco, en este caso por inútiles, aquellas pruebas que según reglas y criterios razonables y seguros en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos, ni por último, aquellas que resulten de actividades prohibidas por la ley; a su vez la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sintetizada recientemente en su sentencia 43/2003, de 3 de marzo , indica que para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

SEGUNDO.- En el supuesto revisado la parte pretende que se reciba declaración testifical a dos médicos que trataron a la menor en una fase clínica anterior a su hospitalización en el HUCA y cuya relevancia fue descartada por la juez a quo en función de su respectiva especialización profesional.

Ciertamente patologías como la sufrida por la hija de los litigantes presenta vertientes o aspectos que requieren la intervención coordinada de múltiples profesionales, cada uno de los cuales se ocupa la faceta más próxima a su especialidad pero no por ello es ajeno ni desconocedor de la labor de los restantes; por ello, aun cuando la cuestión controvertida exceda del ámbito de su respectiva competencia, su opinión puede ser valorada; ahora bien, los informes por ellos emitidos están unidos a los autos y, sin prejuzgar su eficacia, su opinión aparece perfectamente expresada en aquellos, de manera que su declaración en juicio parece innecesaria para que el Tribunal pueda valorar su justo alcance y en consecuencia no se estima necesario recibir el pleito a prueba en esta segunda instancia.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta la siguiente

PARTE DISPOSITIVA

1.- Se repele la prueba de testigos propuesta por la Sra. Benedicto en su escrito de interposición de recurso.

2.- Dejar las actuaciones pendientes de señalamiento para su deliberación, votación y fallo.'

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 20-11-12.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta al amparo del artículo 91 en relación con el 92 , 93 y 96 del Cc ., confiando al padre la guarda y custodia de la menor, dejando sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar y ordenando la supervisión de la comunicación y visitas con la madre, a quien obligó a contribuir a los alimentos con la cantidad mensual de 550 €; interpone recurso la demandada denunciando en primer término la infracción de su derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes para la defensa de sus intereses; en segundo lugar invoca que la sentencia incurría en falta de motivación, para terminar alegando error en la valoración de la prueba pericial, tras lo cual concluyó que no se había acreditado la relación de causalidad entre el cuidado materno y la grave enfermedad que aquejaba a la niña.

SEGUNDO.-El Tribunal da por reproducido cuanto expuso en el auto que además se transcribe en los antecedentes de hecho de esta resolución para rechazar la vulneración del derecho de defensa desde el momento que la opinión profesional de los facultativos que cita el recurso ya había sido incorporada al proceso y podía ser valorada sin necesidad de mayores explicaciones por parte de sus autores, de manera que la declaración en juicio de estos era innecesaria y nos adentraremos en la crítica que se deduce por la hipotética falta de congruencia interna de la sentencia.

Ciertamente 'la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el art. 120.3 CE , es una exigencia derivada del art. 24.1 CE con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos (( STC 172/2004, de 18 de octubre , con amplia cita de precedentes).

También es doctrina reiterada la de que el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( SSTC 112/1996, de 24 de junio, FJ 2 ; y 87/2000, de 27 de marzo , FJ 6). Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo, FJ 2 ; 25/2000, de 31 de enero , FJ 2); y en segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( STC 147/1999, de 4 de agosto , FJ 3), carga que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad ( SSTC 61/1983, de 11 de julio ; y 5/1986, de 21 de enero , entre otras). Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (por todas, SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3 ; y 221/2001, de 31 de octubre , FJ 6). En suma, el art. 24 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria (por todas, SSTC 22/1994, de 27 de enero, FJ 2 ; y 10/2000, de 31 de enero , FJ 2)'.

Ahora bien, conviene recordar también que el art. 24.1 CE no impone 'una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi' ( STC 75/2005, de 4 de abril que cita la 119/2003, de 16 de junio, y las demás a que esta última se remite); en definitiva la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales.

En el supuesto enjuiciado la sentencia apelada expone con claridad las razones por las que considera probado el inadecuado ejercicio de la guarda y custodia de la menor, con cita específica de los elementos probatorios en los que se sustenta para ello, de manera que cumple sobradamente las exigencias de motivación y trataremos a continuación del supuesto error en la valoración de la prueba.

TERCERO.-En este orden de cosas conviene precisar que el artículo 321 de la LEC no se refiere en modo alguno a la prueba pericial, sino a la de documentos, cuanto más que el artículo 336, que sería el aplicable, tampoco obliga a aportar con el informe los documentos, instrumentos o materiales utilizados por el perito en la elaboración de aquel, antes bien la norma indica que si no fuera posible o conveniente bastará que el escrito de dictamen contenga las indicaciones suficientes sobre ellos; así el informe cuestionado se acomoda a la normativa de referencia y sigue la costumbre del foro de relacionar el método seguido y cuestionarios utilizados a tal efecto, sin perjuicio de que las respuestas de los litigantes a los cuestionarios empleados en la pericia estén a disposición de las partes y del tribunal por si fuera necesaria cualquier comprobación ulterior a ese respecto.

Sentado lo que antecede, hemos recordado en múltiples ocasiones que en la valoración de la prueba pericial el Tribunal debe obrar conforme a las reglas de la sana crítica y por tanto puede aceptar el resultado del dictamen o prescindir del mismo si considera que su razonamiento no es acertado, aunque en este caso deberá motivar las razones por las que discrepa de las conclusiones del perito o peritos, cuanto más si estas mayoritarias ( sentencia del TS 4 de diciembre de 1.989 ); del mismo modo puede aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( sentencia del TS 10 de febrero de 1.994 ), ya en razón de las propias operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, ya por los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( sentencia de 28 de enero de 1.995 ), bien porque así lo sugiera, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad ( sentencia de 31 de marzo de 1.997 ).

En el supuesto revisado la sentencia se decanta por el emitido por el equipo psicosocial adscrito a los Juzgados de Oviedo, prescindiendo de los emitidos por el pediatra infantil e internista que atendieron a la menor con ocasión de su primer ingreso hospitalario para remediar el estado de desnutrición a que le había conducido su propia restricción en la ingesta de alimentos; las razones para ello no son otras que las expuestas verbalmente en el acto del juicio, que se dan por sobrentendidas en la sentencia de instancia y se refieren a la especial calificación y amplia experiencia que cabe atribuir a la sicóloga y trabajadora social integrantes de dicho para formar juicio sobre este particular, frente a la eficacia suasoria que puede atribuirse a profesionales de otras ramas de la medicina; es decir, sin poner en entredicho que el conocimiento profesional del pediatra e internista antes citados va más allá de la disciplina que constituye su especialidad médica, tampoco puede dudarse del mejor criterio que sobre esta concreta materia implica, a priori, la específica preparación académica de un sicólogo, cuanto más si, como decíamos, la ciencia va acompañada de una abundante experiencia profesional en controversias como la que nos ocupa.

Sin embargo las razones para justificar la conclusión de la sentencia de instancia no se agotan en la especificidad del conocimiento académico de cada uno de ellos, sino también en el rigor del método y valoración de antecedentes incluidos en el informe sicosocial, que no pueden predicarse por igual en relación a los informes médicos, aunque solo fuera porque sus autores no investigaron los pormenores de la interacción familiar, ni tuvieron a su disposición, ni pudieron consultar la información que sobre estos particulares obra en autos.

En relación a tales antecedentes llama poderosamente la atención el pronóstico que en mayo de 2.009 hacía la Sra. Dolores , sicóloga que informó en el proceso de divorcio, pues ya entonces detectó cierta descompensación afectiva en la madre consecuencia de su intensa vivencia de la historia de pareja y su separación, de manera que padecía de ansiedad, era una persona obsesiva y se alteraba con bastante facilidad; ello comportaba la consiguiente exposición de la menor a recibir información indebida y sesgada sobre el conflicto parental hasta el punto que, pese a informar favorablemente la guarda y custodia materna, consideraba imprescindible un cambio de actitud y conducta de la madre, incluyendo la recomendación expresa y específica de que la debería modificar sus intervenciones y estilo educativo eliminando de la comunicación con su hija toda alusión a sus sentimientos, opiniones y litigios que mantenía con el padre, además de dejar de torpedear la relación paterno filial, que consideraba evidente en los mensajes que le transmitía a ese respecto.

Es verdad que el informe también exigía cambio de actitud en el padre, pero la crítica que se hacía a dicho progenitor radicaba exclusivamente en la pasividad con que se había comportado hasta entonces demandando una mayor implicación para retornar a una situación de normalidad con la niña

Por último aquel informe advertía que, de no modificarse a corto plazo esos patrones de conducta, 'sería cosa de pensar en nuevas medidas'.

Es más, el propio informe del Dr. Jeronimo obrante al folio 198 menciona que la causa de la enfermedad de Inocencia no es uno u otro progenitor, sino su interacción o desencuentro porque es ahí donde nace la sobre responsabilización de la niña, de manera que el camino a la curación de la menor vendría marcado por la necesidad del respeto mutuo entre sus progenitores 'a la hora de aceptar sus distintas formas de ser y estar en el mundo.'

Pues bien, las distintas incidencias acaecidas en ejecución de la sentencia de divorcio evidencian que, lejos de cualquier cambio de actitud, la apelante se enquistó en la postura inicial transmitiendo a la menor sus negativos sentimientos y emociones en relación con la ruptura conyugal, y entorpeciendo arbitraria y reiteradamente la relación paterno filial, normalmente bajo la socorrida excusa de la salud de la menor, pese a que para entonces aún no se había desencadenado la grave y preocupante patología de anorexia nerviosa que nos ocupa; además todo indica que esa actitud es alentada por parte de su entorno familiar más próximo, pues así lo relató en primera persona la niña durante la exploración judicial obrante al folio 142 de los autos, amen de destruir de un plumazo cuantas acusaciones se vertían en la denuncia penal formulada por su madre dos semanas antes.

Así las cosas, por demoledor que para la apelante sea el informe del equipo sicosocial, este Tribunal considera que la sentencia acierta plenamente al atribuirle la condición de prueba capital, cuanto más que concuerda con los demás elementos de convicción obrantes en los autos, y desestima el primer motivo del recurso para tratar seguidamente de la impugnación que se deduce por la contribución señalada a los alimentos.

CUARTO.-En este punto constatamos que los ingresos de la apelante son similares, sino superiores a los del otro obligado a dar alimentos, cuya contribución hasta la fecha por importe casi idéntico le había parecido muy ponderado a las necesidades de la menor, por lo que se comprende mal que deje de serlo por la sola circunstancia de quien ahora deba abonar esa cantidad sea la recurrente.

Fuera de ese argumento, cabe señalar que en efecto las especiales circunstancias del caso justifican una contribución que sin duda es elevada y poco frecuente, pues la niña precisa importante ayuda, tanto en el plano sicológico, como en el puramente escolar porque su malestar e ingresos hospitalarios le han hecho acumular un importante retraso que se intenta salvar con clases particulares, de modo que se desestima también este segundo motivo.

QUINTO.-Las costas, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., se imponen al apelante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Carolina contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana confirmamos dicha sentencia en todos sus términos declarando perdido el depósito, al que se dará el destino legal correspondiente, e imponiendo a la apelante las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/