Sentencia Civil Nº 462/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 509/2011 de 15 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 509/2011-D

JUICIO ORDINARIO NÚM. 277/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 BERGA

S E N T E N C I A nº 462/2012

Ilmos. Sres.

DON AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a quince de junio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 277/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Berga, a instancia de CONSTRU-M.A.L.M. LILLET, S.L. representado por el procurador Dª. Marina Palacios Salvadó, contra JCA PROKDIVER 20005,S.L. representado por el procurador D. Josep Ramón Jansa Morell. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día dos de junio de dos mil nueve por el Sr. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"F A L L O

Que estimando íntegramente la demanda formulada por CONSTRU-M.A.L.M. LILLET SOCIEDAD LIMITADA, representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Lacalle contra JCA PROKDIVER 2005, SOCIEDAD LIMITADA, debo condenar a ésta a que indemnice a la actora en la cantidad de 153.036,38 € más los intereses legales y costas procesales en que haya podido incurrir. ".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por JCA Prokdiver 20005,S.L. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 12 de junio de 2012.

TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente al pronunciamiento íntegramente estimatorio de la demanda origen de las presentes actuaciones contenido en la sentencia apelada, se alza JCA Prokdiver 2005 SL (en adelante, JCA) insistiendo en la improcedencia de la reclamación allí formulada por Constru-M.A.L.M. Lillet SL (en lo sucesivo, Constru-M.A.L.M).

Reitera ante todo la recurrente las excepciones de falta de legitimación de la contraparte o, subsidiariamente, litisconsorcio activo necesario, fundadas ambas en que fue, a título personal, D. Jesús Manuel , actual administrador de Constru- M.A.L.M, quien comenzó a ejecutar las obras de construcción de las viviendas unifamiliares circunstanciadas en autos y que motivan la controversia.

El motivo no puede prosperar. En la demanda se reclama el precio correspondiente a obras indiscutidamente ejecutadas por la entidad actora según facturas unidas a los folios 17 a 23, por lo que es la ahora apelada quien cuenta con la precisa legitimación activa. Buena prueba de ello es que la propia demandada admite que, habiendo sucedido la sociedad al Sr. Jesús Manuel en un determinado momento de la construcción, le hizo efectivas al menos las facturas aportadas a los folios 103 a 112.

Cuestión distinta es que proceda o no la liquidación global de lo ejecutado por uno y otra a los fines de cuantificar, en su caso, el total valor de la obra o el coste de reparación de los defectos invocados. Pero es evidente que, habiéndose producido aquella sucesión, tal cuestión no afecta a la legitimación activa ni determina una inadecuada constitución de la litis por la ausencia en el pleito a título personal del Sr. Jesús Manuel .

SEGUNDO .- En el escrito de contestación a la demanda, además de las antedichas excepciones, opuso JCA muy variados argumentos. Desde que existirían partidas duplicadas en las facturas libradas de contrario o que se habría excedido el precio inicialmente acordado, hasta que los trabajos quedaron inacabados o que presentan defectos, además de que, en ningún caso tendría por qué asumir la promotora los porcentajes aplicados en concepto de "seguridad" o las sumas correspondientes a reparaciones de la grúa instalada en la obra. Ocurre que dichos argumentos, en su inmensa mayoría, se expusieron allí de una forma genérica y falta del preciso detalle, remitiéndose sin más la ahora apelante al informe pericial que en aquel momento anunció sería aportado con anterioridad al acto de la audiencia previa.

Pues bien, con carácter previo hemos de efectuar una serie de puntualizaciones:

-Es un hecho indiscutido en el pleito que ni el Sr. Jesús Manuel ni Constru-M.A.L.M ostentaron la condición de contratistas generales de la obra. Se limitaron primero uno y después la otra a realizar los trabajos de paletería y estructura, así como las "ayudas" a las instalaciones cuya ejecución asumieron terceras empresas.

-No existió presupuesto previo. No es ya sólo que no fuera firmado por el legal representante de la actora, es que ni siquiera se ha aportado a los autos el documento al que se refieren tanto la recurrente como el perito por ella designado, D. Everardo , en el informe unido a los folios 166 a 202.

-Habiendo concluido la obra terceras empresas, tampoco ha aportado la apelante un fehaciente estado de mediciones expresivo del estado en que quedó tras su abandono por la contraparte en el mes de abril de 2008, abandono que todo indica por lo demás vino motivado por el generalizado impago en que había incurrido la promotora desde el anterior mes de noviembre.

-Ni siquiera fue citado al acto del juicio el Sr. Everardo pues consideró el Juzgado que, no habiendo sido impugnado el dictamen, era innecesaria presencia en la vista, decisión que acató la demandada. Obviamente, el argumento que, recogiendo el expuesto por el juez a quo en la audiencia previa, se explicita en el escrito de interposición del recurso es insostenible. Porque el hecho de que no impugnara la contraparte la autenticidad del documento en sí, en absoluto supone conformidad con las conclusiones que en el mismo alcanzó el perito.

TERCERO .- Visto lo razonado en el anterior fundamento, resulta evidente que carecemos de la base precisa para liquidar, en los términos que postula la recurrente, la obra y, por tanto, el contrato. Por lo demás, el perito Sr. Everardo valoró el coste de reparación de los defectos a partir de unas premisas o en exceso precarias o, sencillamente, inasumibles. En efecto:

-Los cargos aplicados en las discutidas facturas en concepto de "seguridad" o de reparaciones de la grúa instalada en la obra, cargos que el Sr. Everardo calificó de no "correctos" o "normales", como se deduce de las facturas aportadas a los folios 78 a 86, 103 a 105 y 108 a 112, habían venido siendo asumidos sin queja alguna por JCA, expresivo acto propio del que no puede, sin explicación alguna, desvincularse ahora.

-No constando su firma en el documento, no cabe concluir aceptara la actora la reparación de los defectos que la dirección técnica de la obra recogió en el anexo al Libro de Órdenes unido a los folios 137 a 149, anexo del que ni siquiera consta tuviera aquélla conocimiento con anterioridad a la interposición de la demanda pues el primer requerimiento fehaciente que obra en los autos es el verificado mediante el burofax remitido de contrario el 29 de mayo de 2008 (folios 134 a 149).

Significativamente, además, el repetido anexo está fechado el 10 de abril de 2008, por tanto, con posterioridad no sólo al vencimiento de la mayor parte de las facturas que aquí se reclaman sino, incluso, al requerimiento extrajudicial de pago que la contratista, ya por medio de letrado, había dirigido a la promotora el anterior 28 de marzo (v. folios 24 y 25).

-Buena parte de los defectos que, en base al acta firmada por el arquitecto y el aparejador de la obra y a sus propias observaciones, valoró el perito Sr. Everardo corresponden al capítulo de instalaciones, respecto de las que, como antes se ha apuntado, la actora (y, antes, el Sr. Jesús Manuel ) se limitó a prestar "ayuda de paletería" a las empresas que asumieron su ejecución, lógicamente, bajo la dirección de tales empresas y la supervisión de los técnicos. En otros casos, se trata de puntuales variaciones del proyecto que es inverosímil pasaran desapercibidas para los facultativos y el resto no son propiamente defectos sino partidas pendientes de simples repasos o inacabadas que no consta pretenda cobrar la ahora apelada.

-Para valorar la total obra ejecutada por Constru-M.A.L.M y el coste de reparación de los defectos no reparados se atuvo el perito a un estado de mediciones que dijo le había facilitado el aparejador D. Urbano , estado que, como tal, ni siquiera se ha aportado suscrito por aquél a los autos por lo que no ha podido ser sometido a la precisa controversia. Por lo demás, los precios aplicados por el Sr. Everardo no resisten un somero análisis. Nótese que, según dijo, por considerarlos "ligeramente altos", a "los precios de oferta del actor para la realización de la obra (no firmada por las partes)", oferta que tampoco consta unida al pleito, les aplicó un improcedente descuento del 10%.

-La valoración pericial de los defectos supuestamente ya reparados por la demandada se basó en las facturas adjuntadas como anexo al dictamen, facturas que consideró correctas el Sr. Everardo . Ocurre que, por resultar en su gran mayoría absolutamente inexpresivas, es imposible ponerlas en relación con el acta elaborada por los técnicos en fecha 10 de abril de 2008 (v. folios 197 a 200).

En definitiva, carecemos de una mínima base probatoria que permita concluir la improcedencia (ni siquiera parcial) de las sumas reclamadas en la demanda por trabajos efectivamente ejecutados en la obra de constante referencia.

CUARTO .- Por último, postula la recurrente que del total importe de contrario reclamado se deduzca la suma de 60.000 euros que dice haber pagado a cuenta el 15 de abril de 2008 mediante la transferencia bancaria reflejada en el extracto de Caixa Catalunya aportado al folio 208.

En realidad, del antedicho extracto tan sólo se deduce que en la indicada fecha fue cargado en la cuenta de JCA un cheque por aquel importe, pero en absoluto quién lo cobró. Pero es que en cualquier caso se ha de remarcar que, a pesar de ser posterior, no se invocó este supuesto pago en el escrito de contestación y que ni siquiera ha intentado en el pleito JCA hacer una total liquidación de cuentas a los fines de acreditar la procedencia de deducirlo del total importe reclamado en la demanda.

Se desestimará en consecuencia el recurso formulado.

QUINTO .- Toda vez que la confirmación de la sentencia apelada se ha producido en virtud de unos razonamientos no totalmente coincidentes con los expuestos por el Juzgado, no se realizará especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada ( art. 398-1 en relación con el 394-1 LEC ).

SEXTO .- A los efectos del artículo 208 LEC se indica que contra la presente sentencia -dictada en juicio ordinario seguido por razón de la cuantía- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de normas de derecho civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 477.1 y la DF 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al caso en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Única de esa norma legal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por JCA PROKDIVER 2005 SL, confirmamos la sentencia dictada en fecha 2 de junio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Berga , sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituído por la apelante de conformidad con lo establecido en los apartados 1 , 3b / y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.