Sentencia Civil Nº 462/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1109/2011 de 22 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00462/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0007468 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1109 /2011

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 2298 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 2 de FUENLABRADA

De: Valeriano

Procurador: JAVIER RUMBERO SANCHEZ

Contra: Rocío

Procurador: ISABEL DEL PINO PEÑO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a veintidós de junio de dos mil doce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 2298/09, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante, Don Valeriano , representado por el Procurador Don Javier Rumbero Sánchez.

De otra, como apelada-Impugnante, Doña Rocío , representada por el Procurador Doña Isabel del Pino Peño.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de septiembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Dª María Luisa Santamaría Caballero, en nombre y representación de Dª. Rocío , contra D. Valeriano , DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR DIVORCIO de los cónyuges antes expresados, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración y, en especial, los siguientes:

1º) Se atribuye a Dª Rocío el ejercicio de las funciones de guarda y custodia respecto de los hijos comunes del matrimonio menores de edad Estibaliz y Cosme , si bien, la patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

2º) Como régimen de visitas, D. Valeriano podrá estar en compañía de sus hijos menores de edad Estibaliz y Cosme , en los términos y en la forma que acuerden ambos progenitores en interés exclusivo de sus hijos menores de edad, no perjudicando su educación, formación e instrucción, estableciéndose para el caso de desacuerdo y, como mínimo, que el padre de los menores se comunique con éstos en los términos siguientes:

1) Fines de semana alternos: D. Valeriano podrá estar en compañía de sus hijos menores de edad Estibaliz y Cosme , en fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo.

2) Vacaciones escolares de verano: El padre disfrutará de la compañía de sus hijos menores durante treinta días, que se dividirán en dos periodos de quince días consecutivos, uno de ellos durante el mes de julio y el otro durante el mes de agosto. Dichos periodos de quince días serán determinados por los progenitores, previo acuerdo, dependiendo de su dedicación laboral, y, en defecto del mismo, dichos periodos serán elegidos los años pares la madre y los impares el padre.

3) Vacaciones escolares de Semana Santa: Dicho periodo comprenderá desde las 10:00 horas del primer día no lectivo escolar hasta las 20:00 horas del último día no lectivo escolar, quedando dividido dicho periodo en dos periodos iguales, que serán disfrutados de forma alternativa y en años consecutivos, por los progenitores, eligiendo el periodo concreto los años pares la madre y los impares el padre. Si el número de días vacacionales de los menores fuese impar, el día de más se aprovechará a cada uno de los progenitores de igual forma alternativa y en años consecutivos.

4) Vacaciones escolares de Navidad: Dicho periodo comprenderá desde las 10:00 horas del primer día no lectivo escolar hasta las 20:00 horas del último día no lectivo escolar, quedando dividido dicho en dos periodos, del primer día no lectivo escolar hasta las 12:00 horas del día 31 de diciembre y, desde la citada hora y día, hasta las 20:00 horas del último día no lectivo escolar, disfrutándose de dichos periodos de forma alternativa y en años consecutivos, por los progenitores, eligiendo el periodo concreto los años pares la madre y los impares el padre.

5) Días especiales:

A) Día de la madre: Los hijos permanecerán ese día en compañía de la madre, aun cuando les corresponda estar con su padre. En este último caso, dicha estancia comenzará a las 10:00 horas de la indicada fecha, finalizando a las 20:00 horas del mismo día.

B) Día del padre: Los hijos permanecerán ese día en compañía del padre, aun cuando les corresponda estar con su madre. En este último caso, dicha estancia comenzará a las 10:00 horas de la indicada fecha, finalizando a las 20:00 horas del mismo día. Si el día del padre no fuese festivo, no procederá la estancia de los menores con su padre.

C) Cumpleaños del padre: El padre tendrá derecho a tener en su compañía a sus hijos el día del cumpleaños de aquél, desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas de dicho día. Si el mismo fuese día escolar, la estancia de los menores con su padre tendrá lugar desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas de ese mismo día.

D) Cumpleaños de la madre: Igual derecho tendrá la madre con respecto a la celebración de su propio cumpleaños. Si la fecha del mismo coincidiera con uno de los días de derecho de comunicación del padre con sus hijos, la comunicación paterna no tendrá lugar.

6) Disposiciones comunes: Para el cumplimiento del régimen de visitas establecidos en los apartados 1) a 5) procedentes, se observará el calendario escolar del centro/s escolar/es en el que los menores cursen estudios, debiendo realizarse las entregas y recogidas de los menores, salvo acuerdo de los progenitores, en el domicilio materno.

3º) D. Valeriano deberá abonar mensualmente a su esposa, en los cinco primeros días de cada mes, personalmente o mediante ingreso en la cuenta corriente que la misma designe, la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 Euros) mensuales en concepto de pensión alimentaria para cada uno de los hijos comunes del matrimonio menores de edad Estibaliz y Cosme , (en total 600 EUROS mensuales) .

Dicha cantidad, será actualizada con efectos de 1º de enero de cada año de acuerdo con la variación experimentada por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Oficial que lo sustituya.

Asimismo, D. Valeriano y Dª Rocío abonarán la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de sus hijos menores de edad Estibaliz y Cosme tales como contingencias médicas no cubiertas por el sistema público de salud y análogos, previa notificación del hecho que motivo el gasto y de su aceptación, resolviéndose por el Juzgado lo pertinente en caso de no ser aceptado.

4º) Sin perjuicio de los posibles derechos de terceros, se atribuye a Dª Rocío , así como a sus hijos menores de edad Estibaliz y Cosme con los que convivirá, el uso de la vivienda familiar sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Fuenlabrada (Madrid), así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en dicha vivienda, debiendo el esposo, previo inventario, retirar sus objetos personales y de su exclusiva pertenencia, si no lo hubiere realizado ya.

5º) Sin perjuicio de los posibles derechos de terceros, se atribuye a Dª Rocío el uso del vehículo Renault Laguna, matrícula K-....-KB .

6º) Sin perjuicio de los posibles derechos de terceros, se atribuye a D. Valeriano el uso del vehículo remolque-vivienda-ligero marca MONCAYO, tipo R1E-460.

7º) Como contribución a las cargas del matrimonio, D. Valeriano y Dª Rocío abonarán por mitad los gastos correspondientes a la amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda que constituyo el domicilio familiar y, en idéntica proporción, la cuota del Impuesto de Bienes Inmuebles y cualquier otro tributo que recaiga sobre dicha vivienda, así como las cuotas por derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios en la que se integra la vivienda familiar, debiendo Dª Rocío sufragar de forma exclusiva los gastos correspondientes a las cuotas ordinarias de la citada comunidad de propietarios, seguro multiriesgo del hogar de la vivienda familiar, además de los gastos ordinarios derivados del uso de dicha vivienda (agua, luz, teléfono, gas, etc).

Asimismo, D. Valeriano y Dª Rocío deberán abonar de forma exclusiva los gastos derivados de los vehículos cuyo uso respectivo les ha sido asignado en esta resolución (carburante, mantenimiento, seguros, impuestos, etc.).

8º) Si no hubiere tenido lugar la resolución judicial o extrajudicial del contrato de arrendamiento, D. Valeriano y Dª Rocío , deberán percibir la mitad del importe de la renta mensual que se devengue por el arrendamiento del local nº 59, ubicado en la planta 2ª del edificio denominado CENTRO COMERCIAL LAS REGIONES (F-XVII), sito en la Avenida de las Regiones nº 2 de Fuenlabrada (Madrid), debiendo el/la arrendatario/a de dicho local, abonar por mitad del importe de la renta a cada uno de dichos esposos.

A tales efectos, líbrese oficio a la entidad GEOCARTEC, S.L., arrendataria de dicho local, a fin de que efectúe los correspondientes ingresos en la cuenta designada por Dª Rocío .

9º) Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo en ejecución de sentencia, si así lo solicita alguna de las partes. Entretanto, Dª Marí Trini , llevará a cabo la administración de los bienes gananciales, con obligación de rendir cuentas cuando para ello fuese requerido; cualquiera de las partes necesitará el consentimiento del otro o autorización judicial, para realizar actos de disposición, y para los de gestión que excedan de la administración ordinaria.

10º) No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes.

Comuníquese esta sentencia, una vez que sea firme, a la Oficina del Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos del pleito, librándose a tal fin el oportuno despacho.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal. Líbrese testimonio para su unión a los Autos.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que deberá prepararse ante este Juzgado por medio de escrito cumplimentando los requisitos exigidos en el artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aprobada por Ley 1/2.000 de 7 de enero, en el plazo de CINCO DÍAS HÁBILES, siguientes al de su notificación, debiendo la parte/s que pretenda/n recurrir en apelación, a excepción del Ministerio Fiscal y del recurrente/s que se le/s haya/n reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditar, al momento de la preparación del recurso de apelación, la constitución de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50 Euros) mediante consignación en la cuenta de este Juzgado nº 2374 0000 33 2298 09, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite del citado

recurso, tal y como determina la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo"

Posteriormente se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: "SE RECTIFICA la sentencia dictada en fecha 17.09.10 , en el sentido de que:

- En el fundamento de derecho octavo, dónde dice ".se reconoce a Dª Isidora .", debe decir "se reconoce a Dª Rocío "."

- En el punto noveno de la sentencia, dónde dice "Entretanto, Dª Marí Trini , llevará a cabo la administración de los bienes gananciales.", debe decir "Entretanto, Dª Rocío , llevará a cabo la administración de los bienes gananciales.".

SE ACLARA el punto noveno del fallo de la sentencia dictada el pasado 17.09.10 , en el sentido de que las facultades de administración ordinaria conferidas a DÑA. Rocío excluyen la posibilidad de proceder al arrendamiento de bienes sin autorización de los cotitulares o, en su defecto, autorización judicial.

Así lo acuerda, manda y firma S.Sª D. JOSE EDUARDO LLEDÓ ESPADAS, en aplicación del art. 194.1 de la L.E.C .. Doy fe.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Valeriano , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Rocío , escrito de oposición e Impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 21 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que la pensión de alimentos en favor de los hijos se establezca en el importe de 200Ñ mensuales para cada hijo, y asimismo solicita la administración conjunta y ordinaria, por ambos cónyuges, de los bienes gananciales.

Reitera que su situación profesional ha variado, dado que no realiza actividad empresarial alguna y actualmente ya trabaja por cuenta ajena percibiendo un salario escaso, debiendo afrontar el 50% del préstamo hipotecario.

La parte actora, por vía de impugnación, y con revocación de la sentencia, solicita que se establezca en concepto de pensión de alimentos el importe de 1.000Ñ mensuales para ambos hijos, así como pensión compensatoria en favor de la esposa por importe de 500Ñ mensuales durante cinco años. Refiere que recientemente ha sido despedida la esposa y se encuentra en situación de desempleo.

La parte recurrente ha presentado escrito de oposición a la impugnación planteada de contrario.

SEGUNDO: Ambas partes plantean la problemática relativa a la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos, en los términos señalados en el anterior fundamento jurídico, a lo que debe darse respuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, para lo que se hace preciso tener en cuenta la capacidad económica del obligado a la prestación, progenitor no custodio, pero sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas.

Dicho lo que antecede, conviene recordar que la esposa y los hijos tienen atribuido el derecho de uso sobre la vivienda familiar, lo cual ciertamente se computa a los fines prevenidos en el artículo 142 del texto legal antes citado , en lo que se refiere a la primaria necesidad de alojamiento.

La vivienda está sujeta a una hipoteca, afirmando las partes que actualmente se está abonando 1.400Ñ mensuales, dado que se ha renegociado con el Banco dicho préstamo hipotecario y para evitar la ejecución hipotecaria.

El esposo reside con sus padres y por el momento no tiene gastos de alojamiento.

También ha quedado acreditado que el esposo fue socio y administrador de la sociedad Geocartert SL., cuyo objeto era la cartografía y la construcción, si bien se ha presentado abundante prueba documental, en relación a balances, cuentas de pérdidas y ganancias, saldos en cuentas corrientes, etcétera, que acredita una situación de pérdidas y déficit, lo que ha dado lugar a la cesación en la actividad, en agosto de 2010, causando baja dicha sociedad, así como propiciándose también la baja del esposo como autónomo, siendo así que actualmente aparece como trabajador por cuenta ajena, trabajando para la empresa Promociones Rodríguez Díaz, como ayudante de construcción, percibiendo 979Ñ mensuales, por catorce pagas, según la certificación del administrador de la empresa, habiéndose aportado en el acto de la vista el contrato laboral.

Sin embargo, es sorprendente que percibiendo dicha cantidad el recurrente esté en posibilidad de ofrecer en concepto de pensión de alimentos el importe de 400Ñ mensuales, al tiempo que también debe asumir el pago del 50% de la hipoteca, derramas, impuesto de bienes inmuebles, etc.

En este sentido, conviene recordar que los gastos escolares ascienden a 500Ñ mensuales, aproximadamente, de ambos hijos.

También es significativo que hasta el año 2011 haya estado abonando el importe de la pensión de alimentos en los términos establecidos en la sentencia.

Cierto es que la esposa también debe contribuir a la prestación alimenticia de modo directo, en la medida de sus posibilidades económicas, puesto que ha venido percibiendo 1.000Ñ mensuales y debe afrontar la mitad del préstamo hipotecario.

Por todo ello, y entendiendo que el esposo está en posibilidad de mejorar profesional y laboralmente, es lo procedente desestimar sendos recursos, entendiendo ajustada a derecho la sentencia apelada en el apartado relativo a la cuantía de la pensión de alimentos.

TERCERO: La pensión compensatoria es un beneficio que se reconoce legalmente, por vía del artículo 97 del Código Civil , en favor del cónyuge cuya separación o divorcio causa un desequilibrio teniendo en cuenta el status mantenido durante el matrimonio, y en ningún caso es un mecanismo igualador de economías dispares, recordando que en ningún caso se presume el desequilibrio sino que es necesario acreditarlo cumplidamente.

El matrimonio se contrajo en el año 1997, la esposa tiene 39 años, la separación de hecho se produjo en febrero de 2008, siendo así que la demanda se presenta en noviembre de 2009, de manera que dado el tiempo transcurrido entre dicha separación fáctica y la interposición de la demanda, se entiende que la esposa se ha mantenido con suficiente autonomía e independencia respecto del otro cónyuge, y sin necesidad de ayuda de ninguna clase.

Comenzó a trabajar en el mes de diciembre de 2008, percibiendo 1.000Ñ mensuales en catorce pagas.

Es lo cierto que el desequilibrio debe justificarse al momento de la separación de hecho, la esposa no aporta prueba al respecto de tal desequilibrio, y no era viable admitir el documento que se ha presentado junto con el escrito de impugnación, sobre resolución de contrato y despido, en marzo de 2011, lo que no quiere decir que esté en imposibilidad de cobrar prestación por desempleo, o que no pueda volver a trabajar, como ya lo hizo desde los años 1993 a 1995, por lo que se puede concluir que al momento del divorcio el desequilibrio no existe.

Por último, tampoco se dan los presupuestos exigidos para reconocer, ni tan siquiera, tal derecho con carácter temporal, no obstante la previsión legal actual reconocida en el precepto antes indicado, y siguiendo doctrina del Tribunal Supremo- sentencias de 10 de febrero , 28 de abril de 2005 , 9 de octubre de 2008 y de 20 de julio de 2011 , por cuanto que la pensión compensatoria pretende colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, no siendo un derecho de carácter vitalicio, sino relativo, personal y condicionable, por lo que se justifica la temporalización en aquellos supuestos en los que ejerce tal derecho una función instrumental, de estimulación o incentivo para obtener el reequilibrio a través de la autonomía económica, entendida como posibilidad de desenvolverse autónomamente, y, en concreto, de encontrar pronto una colocación laboral.

Es lo cierto que la situación laboral y económica de la esposa, en los términos anteriormente descritos no permiten el reconocimiento de tal derecho ni tan siquiera con carácter temporal.

Por cuanto antecede, la impugnación de la demandante en este apartado se rechaza.

En lo demás, y dando respuesta a la pretensión planteada por la parte recurrente, sobre administración de bienes gananciales, es lo cierto que se ha otorgado el derecho de uso de la vivienda a la esposa y a los hijos, no consta otro patrimonio ganancial al margen de dicha vivienda y un local, que estaba arrendado y se percibía renta de alquiler.

En este sentido, y partiendo de la base de que el recurrente era socio y administrador de la sociedad mercantil antes indicada, no se entiende el alcance del auto de 18 de febrero de 2011, cuando se establece que la administración de los bienes gananciales corresponde a la esposa, pues, en cualquier caso, se debe aclarar que la administración del patrimonio ganancial conocido corresponde a ambos, y ya en la propia sentencia se acuerda el reparto de las rentas de alquiler del local entre ambos, si las hubiere.

CUARTO: No obstante desestimar sendos recursos, con la aclaración señalada en el párrafo último del fundamento jurídico anterior, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso y de la impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Javier Rumbero Sánchez, en nombre y representación de Don Valeriano , y desestimando la impugnación planteada por el Procurador Doña Isabel del Pino Peño en nombre y representación de Doña Rocío , contra la sentencia dictada en fecha 17 de septiembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada , en autos de divorcio nº 2298/09, seguido entre las citadas partes, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, con las aclaraciones contenidas en el párrafo final del fundamento jurídico tercero de la presente resolución, en lo referente a la administración de los bienes gananciales.

Todo ello sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso y de la impugnación.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , dese a dicho depósito, el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.