Sentencia Civil Nº 462/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4050/2011 de 01 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00462/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2011 0600142

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004050 /2011

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO CAMBIARIO 0000210 /2010

Apelante: LIMIASA CONSTRUCCIONES SLU

Procurador: BENITO ESCUDERO ESTEVEZ

Abogado: BEATRIZ FIGUEROA PEREZ

Apelado: CONSTRUCCIONES JOSE Y MANUEL SL

Procurador: JOSE RAMON CURBERA FERNANDEZ

Abogado: CARLOS BORRAS DIAZ DE RABAGO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 462

En Vigo, a uno de junio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de JUICIO CAMBIARIO 0000210 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0004050 /2011, en los que aparece como parte apelante, LIMIASA CONSTRUCCIONES SLU, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BENITO ESCUDERO ESTEVEZ, asistido por el Letrado D. BEATRIZ FIGUEROA PEREZ, y como parte apelada, CONSTRUCCIONES JOSE Y MANUEL SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE RAMON CURBERA FERNANDEZ, asistido por el Letrado D. DANIEL BORRAS DIAZ DE RABAGO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MIGUEL MELERO TEJERINA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de VIGO, con fecha 4.11.10, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la oposición formulada por el procurador Don Benito Escudero Estevez en nombre y representación de LIMIASA PROMOCIONES S.L.U., debo acordar que siga adelante la ejecución despachada a instancia del procurador D. Jose Ramon Curbera Fernandez en representación de la mercantil Construcciones Jose y Manuel S.L. hasta hacerle pago de 214.945,14 euros de principal y 62.000 euros presupuestados para intereses, gastos y costas, con imposición de las costas causadas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador BENITO ESCUDERO ESTEVEZ, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES JOSE Y MANUEL S.L., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 31.05.12

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los presentes autos de Juicio Cambiario tienen por objeto cinco pagarés con vencimiento el día 30/7/2009, que fueron librados por "Limiasa Promociones, SLU" el día 6/5/2009 a favor de "Construcciones José y Manuel, SL".

"Limiasa Promociones, SLU" formuló oposición. Niega que exista el pagaré nº 21198446 y alega la falta de provisión de fondos y el pago del crédito cambiario.

Desestimada la oposición a la ejecución cambiaria por la sentencia dictada en primera instancia, "Limiasa Promociones, SLU" formula recurso de apelación en la que denuncia infracción procesal por falta de pronunciamiento de la sentencia respecto a las cuestiones planteadas, pero sin instar la nulidad de la sentencia, puesto que lo que pretende en definitiva es que se estime su demanda de oposición, exponiendo determinados motivos que examinamos a continuación

SEGUNDO.- En primer lugar, la parte recurrente alega la existencia de un incumplimiento de la obligación causal subyacente que motivo el endoso del pagaré. Esta excepción se plantea al amparo del artículo 36 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque "El deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relaciones personales con él".

La sentencia dictada en primera instancia considera que las circunstancias que se toman como base de la oposición constituyen un incumplimiento alegado es parcial por lo que excede del ámbito del juicio cambiario y remite a las partes al juicio declarativo que corresponde por la cuantía.

La parte demandada plantea en su escrito de oposición es el incumplimiento total de la obligación de entrega, cuestiona el precio debido por la obra ejecutada y alega unos hechos de los que puede deducirse un cumplimiento defectuoso.

En cuanto al incumplimiento total de la obligación de entrega, según consta en el acta notarial de fecha 9/6/2009 aportada al folio 120, "Limiasa Promociones, SLU" en su condición de promotora y dueña de la obra, requirió a la contratista para que procediese a la entrega de todas las llaves de portales, garajes pisos y locales que obran en su poder como empresa constructora en el edificio, así como los boletines de agua y luz correspondientes. La constructora se opuso a la inmediata entrega debido a la deuda pendiente de pago, por un importe de 841133,84 euros, remitiendo la entrega de las llaves al momento de los otorgamientos de la escritura pública por los futuros compradores. En definitiva, la constructora se niega a hacer entrega de la obra si no es contra la entrega de parte del precio, obtenido de las ventas.

Se ofrece un prueba bastante de la terminación de la obra, el "acta de recepción de edificio terminado" aportada al folio 128 se firma por la dirección facultativa, constructor y promotor que con su firma, admiten la entrega de la obra que se recibe por el promotor "terminada y a su satisfacción" con un coste final de ejecución de 1378319,08 euros. El arquitecto técnico de la obra, D. Lorenzo , dice en la prueba testifical que este acta es meramente formal, necesario para cumplir los trámites administrativos, pero de hecho, se procedió a la escrituración de un buen número de viviendas, procediendo entonces la constructora a entregar las llaves y boletines correspondientes lo que prueba la finalización completa.

El colaborador de la constructora, D. Sabino explica que en el momento de la venta, el cliente paga la hipoteca y la diferencia era para ellos. Esta mecánica para la entrega de cada vivienda es confirmada por el empleado de Caixanova, D. Luis Pedro y el desarrollo de estos hechos, demuestra que la promotora consintió esta forma de entrega de las llaves para poder hacer frente al pago.

Además, el arrendamiento de obra descrito en el artículo 1.544 del Código Civil es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista se dirige a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada. En tanto no se proceda al pago, el promotor no está legitimado frente a la constructora para que haga la entrega material de la obra finalizada, por lo que no hay la pretendida falta de entrega.

Ahora en esta alzada se introduce como hecho nuevo que las viviendas no están materialmente terminadas, y ello sin concretar cuál es el importe económico de tal incumplimiento parcial. Por otra parte, en el escrito de oposición, se alude al aumento de mediciones, imprecisiones y duplicidades de la última certificación de obra.

Esta sala acepta la posibilidad de invocar defectos en la relación causal que sustenta el título como excepción oponible en el procedimiento cambiario. En este sentido la sentencia de fecha 03 de Octubre del 2008 se remite a la de 29 de junio de 2006, en la que se exponía: "Hay un hecho incontestable, y es que, con arreglo al art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque al que se remite el 824.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el deudor cambiario puede oponer al tenedor de la letra, además de las excepciones netamente cambiarias, aquellas otras basadas en sus relaciones personales con él. De este modo, a través de estas excepciones, podrá traerse al proceso la relación jurídico material o causal subyacente, siempre que tales excepciones afecten al ámbito de las relaciones entre demandado y demandante; en consecuencia, el librado demandado podrá hacer emerger, por encima de la relación cartular, la subyacente y esgrimir las excepciones derivadas de todo el contenido propio de esa relación jurídico material. Siendo así, no cabe entender que, en la actual regulación, no pueda la defensa del obligado desplegar todos los efectos que dimanen del negocio causal y entre ellas la excepción que concierne a una insatisfactoria ejecución o cumplimiento defectuoso del contrato (sea en tiempo, cantidad o calidad); la literalidad del art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque no contiene restricción alguna al ámbito posible de discusión y debate en torno a la relación jurídico- material en conflicto, en este caso, el contrato de arrendamiento de obra del art. 1544 del Código Civil . A la vista de la redacción del vigente art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque , no se ve razón alguna para que la excepción de cumplimiento parcial o defectuoso del contrato -«exceptio non rite adimpleti contractus»- quede fuera de las posibilidades de defensa del librado demandado en el ámbito del actual proceso cambiario, cuando la demanda para el pago de la letra es promovida por la otra parte interviniente en el que fue relación jurídico-material subyacente. Ninguna razón hay ya para acudir a las consabidas y tradicionales referencias a la sumariedad y estrechez de cauce procesal, razones admisibles en el anterior juicio ejecutivo, pero no en el actual cambiario en lo concerniente a las excepciones extracambiarias vinculadas al negocio subyacente y esgrimibles en cuanto propias de las relaciones personales librador-librado, ámbito del que no hay ya inconveniente para entender que estamos ante un proceso declarativo por más que sea de carácter especial. No nos parece correcta la cita del art. 827.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en ocasiones se hace para hacer valer la sumariedad del juicio cambiario y excluir la excepción de que tratamos; lo único que el precepto nos advierte es que la sentencia que en el mismo se dicte producirá efectos de cosa juzgada respecto de las cuestiones que pudieron ser en él alegadas y discutidas; pues bien, la lectura del art. 67.1 de la Ley cambiaria y del Cheque nos dice que unas de las cuestiones que pueden tratarse y resolverse en el juicio cambiario y con efecto de cosa juzgada, por consiguiente, son las que se basan en las relaciones personales entre deudor cambiario y tenedor de la letra, espacio de discusión en el que, según del mismo precepto se desprende, no hay límite".

En el mismo sentido se han pronunciado otras audiencias provinciales (sentencias de la AP Asturias, de fecha 20-2-2006, AP Las Palmas, de fecha 3-5-2006, y AP Córdoba, de fecha 26-2-2004) o la más reciente de la sección 1ª de la AP de Pontevedra de 28 de Enero del 2010 que reproduce la citada de fecha 29 de junio de 2006 de esta sección.

En igual sentido, la reciente STS de la Sala Primera, de lo Civil, de fecha 18 Ene. 2011 señala que las causas de oposición en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 admite la posibilidad de oponerse al pago tanto con base en el incumplimiento total del contrato que sirvió de causa externa a la declaración cambiaria, como en el incumplimiento parcial y, en su caso, el pago de lo debido como consecuencia de la liquidación de las relaciones y, claro está, el exceso de la reclamación al disponer el artículo 824.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra, el cheque o el pagaré todas las causas o motivos de oposición previstos en el artículo 67 de la Ley cambiaria y del cheque " y en el 826 que "Presentado por el deudor escrito de oposición, se dará traslado de él al acreedor con citación para la vista conforme a lo dispuesto en el apartado primero del artículo 440 para los juicios verbales, "de tal forma que la oposición del deudor da paso a un juicio declarativo y de cognición plena, en el que no existe límite procesal a las causas de oposición, sino exclusivamente sustantivas, por lo que no caben diferentes causas de oposición a la acción cambiaria por razón del proceso en el que se tramite, lo que completa el artículo 827.3 a cuyo tenor "la sentencia firme dictada en juicio cambiario producirá efectos de cosa juzgada respecto de las cuestiones que pudieran ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente", y si bien se cuestiona cuáles son las cuestiones restantes, no es dudoso que no lo son las excepciones previstas en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y de Cheque , ya que éstas, como se ha visto, pueden ser alegadas en el juicio especial cambiario".

Ahora bien, en el juicio cambiario, se produce una inversión del contradictorio procesal por lo que si las excepciones no se alegan en la demanda de contradicción, se priva a la ejecutante de poder contradecirlos alegatoriamente en la vista y de poder contrarrestarlos aportando las pruebas correspondientes en dicho acto oral, quedando en indefensión. Por otra parte, el incumplimiento de lo pactado es una excepción fundada en hechos impeditivos o excluyentes de la obligación de pago exigida que por aplicación de la norma general sobre distribución de la carga de la prueba contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el contradictorio procesal propio de este procedimiento corresponde acreditar a quien lo alega.

A este respecto, el demandado aporta un informe técnico realizado por el arquitecto técnico de la obra, D. Lorenzo (folio 388) que realiza una tasación de la obra efectivamente ejecutada, 1389764,30 euros, suma que es casi coincidente con la estimada en el acta de recepción del edificio aportada al folio 128 y la contenida en el extracto de cuentas.

TERCERO.- La excepción de extinción del crédito cambiario por pago encuentra su encaje legal en el artículo 67.3 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque .

De acuerdo con lo establecido en el artículo 97 de la Ley

19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque, el firmante de un pagaré queda obligado de igual manera que el aceptante de una letra de cambio. En consecuencia, la aceptación genera para el interviniente la obligación de responder de su abono a la fecha de vencimiento ( art. 44 de la Ley 19/1985 ) y supone además, un principio de prueba de que el aceptante es conforme con la creación o nacimiento del documento cambiario y del negocio causal subyacente, por lo que le incumbe la carga de la prueba dirigida a desvirtuar tal presunción.

No se concretan partidas de obra correspondientes a cada pagaré sino que el recurrente toma como referencia la totalidad del contrato de obra. La parte actora admite que los pagarés no se corresponden con facturas concretas sino que se iban haciendo pagos a cuentas sobre el total, por lo que tenemos que considerar la totalidad de la relación subyacente para determinar la cantidad pendiente de pago.

La parte actora aporta un extracto de cuentas en las que computa la totalidad de los créditos según las facturas y los pagos efectuados, de donde resulta un precio de 1381651,65 euros con pagos de 995793,51 euros. Los 385858,14 euros restantes se corresponden con los cinco que aquí se reclaman, con un nominal de 214945 euros. El resto se imputa a otros cinco pagarés avalados por D. Pedro Francisco que se reclaman en otro pleito seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vigo. No consta la fecha de presentación de esta otra demanda por lo que hemos de examinar si con el valor de la totalidad de la obra ejecutada hay provisión de fondos suficiente.

"Limiasa Promociones, SLU" sostiene que el total del valor ejecutado asciende a 1389764,30 euros, incluidas las obras a mayores y descontando las partidas no ejecutadas. Sobre este total, deduce un 5% pactado como retención hasta la obtención de la cédula de primera ocupación (75998,40 euros), por lo que parte de un precio total exigible de 1313765,90 euros.

A continuación computa como abonos:

1) 995793,51 euros reconocidos en el extracto aportado por la parte actora. La retención del 5% fue pactada para un normal desarrollo de la relación comercial, no cuando tras la finalización de la obra se incumplieron los pagos pues se ha de proceder a liquidar las cuentas.

2) 67000 en concepto de penalización. Esta suma no constituye un pago sino que se trata de una compensación en concepto de indemnización de los daños y perjuicios sufridos por el retraso en el contrato de ejecución de obra de fecha 1/3/2007.

En dicho contrato se pacta "poner una penalidad al pasar el plazo de terminación y entrega de la obra de 100 euros diarios" con un plazo de ejecución de 18 meses a partir del día 1 de marzo de 2007. En este contrato se pacta un plazo de ejecución estimado que terminaría en el día 31 de agosto de 2008 pero no podemos considerar que dicha entrega no se haya verificado por la falta de entrega de los boletines que precisamente surge del impago. El acta de recepción del edificio es de fecha 23 de marzo de 2009 por lo que hay un retraso de unos siete meses, pero dicho retraso, para constituir un incumplimiento indemnizable ha de producirse por causas imputables al constructor y es la parte demandada la que debe de acreditar los hechos que fundan su oposición, como hemos visto.

La prueba practicada no demuestra el retraso culpable, por el contrario, el acta de recepción se firma por el promotor a su satisfacción, por lo que existe una conformidad con la recepción y consta en el informe técnico que aporta la parte demandada (folio 401) la existencia de obras no presupuestadas que suponen un mayor plazo de construcción. Además, tal como explica el testigo D. Cipriano colaborador de la promotora, hubo un retraso por parte de la empresa encargada de hacer la estructura del edificio y el remate tuvo que ser hecho por la empresa demandante, por lo que el retraso derivado por esta causa no es imputable a Contracciones José y Manuel, SL.

Por lo expuesto, existe una parte del precio de la obra pendiente de pago suficiente para cubrir el importe de los pagarés que aquí se reclama.

CUARTO.- A continuación, el recurrente denuncia un error en la valoración de la prueba y en la interpretación del contrato de obra que considera vulnerado.

Alega que en la cláusula quinta del contrato se paga el pago mediante pagarés "a sesenta días desde la certificación de obra realizada por la dirección técnica" y la última factura librada, por importe de 253.048 euros no fue certificada al negarse la dirección técnica a tal certificación mientras que no se reduzca al importe de 106290,30 euros.

Efectivamente, durante la ejecución del contrato los pagos se debían de realizar en la forma pactada en el mismo, pero en la práctica, no se libraron los pagarés contra concretas facturas. Una vez resuelta la relación hay que estar a la liquidación de la obra efectivamente ejecutada y, como hemos visto, ello comporta una provisión suficiente para los pagarés que aquí se reclaman.

Finalmente, "Limiasa Promociones, SLU" alega que no se presentaron los pagarés al pago en la fecha de su vencimiento conculcando así los artículos 96 y 43 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque .

Los pagarés fueron presentados al pago el día 11/9/2009, según consta en la declaración equivalente bancaria que consta al dorso de los títulos.

El artículo 43 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque , aplicable al pagaré por disposición del artículo 96, señala que el tenedor de una letra de cambio pagadera a un día fijo o a un plazo a contar desde la fecha, deberá presentar la letra de cambio el día de su vencimiento, o en uno de los dos días hábiles siguientes, estableciendo el segundo párrafo del precepto la equivalencia de la presentación en la cámara de compensación en el caso de letras domiciliadas en entidades bancarias.

El artículo 63 de la Ley Cambiaria y del Cheque determina que el tenedor pierde sus acciones cambiarias contra los terceros obligados en los supuestos de falta de presentación en determinados casos que no es necesario examinar aquí puesto que excluye en todo caso de la anterior norma a la acción directa contra el aceptante del pagaré o su avalista que es la que aquí se ejercita.

QUINTO.- La parte recurrente deberá de pagar las costas procesales de la apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Benito Escudero en representación de "Limiasa Construcciones, SLU", frente a la sentencia de fecha 4/11/2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 7 de Vigo , la cual se confirma en su integridad, imponiendo al apelante las costas procesales generadas por este recurso.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante esta Sección, en el plazo de 20 días.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido publicada, con arreglo a lo establecido legalmente, en la fecha de hoy, de lo que doy fe como Secretaria Judicial de esta Sección.