Sentencia Civil Nº 462/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 408/2013 de 13 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 408 (232) 13

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 676/11

JUZGADO Primera Instancia e Instrucción num. 3 Elda

SENTENCIA Nº 462/13

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a trece de diciembre del año dos mil trece.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre responsabilidad constructiva y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de los de Elda con el número 676/11, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la mercantil demandante, CBC Mangement 2004 S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. José Damián Blanes Lázaro y dirigida por el Letrado D. Roberto Gil Vera; y como parte apelada los demandados, D. Andrés , Dª. Socorro , D. Domingo y D. Hipolito , representados en este Tribunal por el Procurador D. Francisco Serra Escolano y dirigidos por el Letrado D. Francisco Jesús Martínez-Escribano Gómez; y D. Teodulfo y D. Juan Pedro , representados en este Tribunal por el Procurador Dª. Esther Pérez Hernández y dirigidos por el Letrado Dª. Cristina Maruenda Pérez, que han presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de los de Elda, en los referidos autos tramitados con el núm. 676/11, se dictó sentencia con fecha 4 de septiembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rico Pérez en nombre y representación de CBC Management 2004 S.L. contra don Domingo , don Hipolito , don Andrés , Doña Socorro , Don Teodulfo y don Juan Pedro , procede condenar a Don Teodulfo y don Juan Pedro a satisfacer solidariamente a CBC Management 2004 SL la cantidad de 20.325,23 euros y absolver a Don Domingo , Don Hipolito , Don Andrés , Doña Socorro de las pretensiones de la parte actora. Las cantidad a la que han sido condenados Juan Pedro y Teodulfo devengará los intereses previstos en el articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el momento de dictarse la presente resolución. Las costas serán satisfechas en los términos previstos por el fundamento jurídico duodécimo.'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 13 de noviembre de de 2013 donde fue formado el Rollo número 408/232/13, en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 10 de diciembre de 2013, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-Se estima de manera parcial en la instancia, la demanda deducida por la mercantil actora, CBC Management 2004 S.L. (CBC desde ahora), dedicada a la promoción inmobiliaria que, respecto de la promoción del conjunto residencial integrado por dos fases y denominado Los Naranjos, sito en Molina del Segura, Murcia, ha demandado al equipo facultativo contratado para dicha promoción, arquitectos y arquitectos técnicos, por razón de los defectos padecidos en las obras, asientos, desplazamientos y agrietamientos que han sido descritos en el informe pericial que aporta como documento número 17 de la demanda que concluye que la causa de dichos daños se encuentra en una deficiente y descuidada ejecución del relleno y compactación del terreno cuya reparación, presupuestada en 365.107,07 euros, requeriría de actuaciones sobre el subsuelo geotécnico así como en los cerramientos, viales peatonales y porches, importe que se reclama junto con otros 40.650,46 euros por las reparaciones puntuales realizadas por razón de los citados daños.

La sentencia llega sin embargo a la conclusión de que la promotora carece de legitimación para reclamar las intervenciones presupuestadas porque las viviendas están vendidas, porque se trata de un presupuesto que por tanto, no describe un quebranto económico de la promotora, porque al no solicitarse una reparación in naturala comunidad de propietarios no goza de título para exigir a la promotora la entrega del importe, no existiendo garantía del destino del importe presupuestado y sí de que exista un enriquecimiento injusto de la promotora y, finalmente, porque no cabe reconocer a la actora una legitimación por sustitución de los actuales propietarios de las viviendas, razones por las que la Sentencia considera que carece de legitimación para reclamar el importe del informe pericial, legitimación que sin embargo, sí se le reconoce respecto de los gastos realizados de reparación.

Y reconocida tal legitimación, y teniendo por acreditada la ejecución de las reparaciones sobre el asentamiento de muro exterior de cancelas, sobre el hundimiento del acceso delantero de adoquín, sobre el hundimiento de rampa del garaje y sobre el hundimiento de acera perimetral de la vivienda, acreditación que extiende la Sentencia al importe que se dice abonado de 40.650,46 euros, la Sentencia, valorando las pruebas periciales, identifica dos causas de los defectos, a saber, el uso de un material inadecuado para el relleno y la compactación insuficiente de dicho relleno y llega a la conclusión, respecto de lo primero, de que las instrucciones impartidas por los arquitectos y las apreciaciones del proyecto sobre el material de relleno fue correcta, siendo decisión de la promotora la de modificar el material propuesto -zahorra natural- sustituyéndolo por el propio material extraído de los terrenos excavados para ahorrar costes, no excluyendo por ello la responsabilidad de los arquitectos técnicos que entiende, no cumplieron con su obligación de comprobación o supervisión de los materiales pues, ante el cambio de material de relleno, no manifestaron su oposición, razón por la que considera que promotora y arquitectos técnicos son co-responsables de los daños. Y respecto de la defectuosa compactación concluye que la responsable directa fue la empresa a la que se encarga la compactación -Expove S.L.- y quien asumió por la promotora su dirección material - Hugo - y no los arquitectos que dieron las instrucciones correctas, si bien aquella responsabilidad entiende, sí se comparte por los arquitectos técnicos que tenían la obligación de comprobar la correcta ejecución de la compactación y no lo hicieron.

La conclusión de cuanto expone en la Sentencia es la de que CBC sólo puede reclamar las reparaciones efectuadas y que la responsabilidad del equipo facultativo queda limitada a los arquitectos técnicos que, en tanto comparten con la promotora que por su actuar, generó la causa de los daños, han de responder sólo de la mitad del gasto efectuado por la promotora.

Pues bien, frente a estas conclusiones, opone recurso de apelación la promotora CBC, alegando en primer lugar vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva - art 24 CE - y del artículo 1101 y concordantes del Código Civil , en segundo lugar, lo relativo a la legitimación pasiva de los arquitectos y finalmente concluye el recurso criticando la indebida reducción de la condena al 50% de lo ya pagado en base a una supuesta responsabilidad de personas que no han sido traídas al proceso y solicitando la estimación de la demanda al considerar acreditados los hechos constitutivos de las pretensiones.

Analizaremos seguidamente los citados motivos.

SEGUNDO.-En lo esencial, el recurso se sustenta en dos pilares. En primer lugar en lo relativo a la legitimación activa de la promotora para reclamar por los defectos resultantes de lo que entiende, es un incumplimiento contractual de los arquitectos contratados para la realización de la promoción generador de una forma de responsabilidad contractual - art 1101 CC - que es inmune al hecho, por otro lado circunstancial al proceso, de que las viviendas afectadas por aquél incumplimiento se hayan vendido a terceros. En segundo lugar en lo relativo a la responsabilidad contractual de los arquitectos por razón del incumplimiento de sus obligaciones profesionales en relación tanto a la redacción del proyecto como a la dirección de la obra.

Analizaremos la primera de las cuestiones.

Denuncia la promotora vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva - art 24 CE - y del artículo 1101 y concordantes del Código Civil , aduciéndose que la Sentencia de instancia acoge argumentos jurisprudenciales vinculados a las acciones previstas en la LOE y no con la que se ejercita, que es de naturaleza contractual, de responsabilidad contractual de los profesionales intervinientes en el proceso constructivo, y al no tenerla en cuenta no ha aplicado lo establecido en el artículo 1101 del Código Civil que en el caso supone la responsabilidad por incorrecta proyección y ejecución, planteando en segundo lugar de modo más concreto, lo relativo a la legitimación activa respecto de las acciones ejercitadas, señalando que la acción ejercitada es contractual, que a la fecha de la presentación de la demanda no había vendido la totalidad de las viviendas, que constan reclamaciones de los propietarios frente a la promotora y que siendo la promotora perjudicada, no tiene limitado su derecho a reclamar sólo la reparación y no el perjuicio económico, entendiendo que siendo perjudicado, tiene que reparar por obligación legal sin que pueda haber por tanto enriquecimiento injusto por cuanto está expuesta a la reclamación judicial de los propietarios.

Posición del Tribunal.

Hemos de decir, en primer lugar, que el Juez no desconoce la naturaleza contractual de las acciones que se ejercitan en la demanda. De hecho, es tal naturaleza la que toma en consideración para desestimar la excepción de prescripción aducida por los demandados, considerando que el plazo de prescripción aplicable es el de la responsabilidad contractual y, por tanto, el de quince años o general a que se refiere el artículo 1964 del Código Civil .

Al margen de ello hemos de indicar que ciertamente se ejercita una acción contractual. No sólo así resulta del tenor de la demanda sino que además se reconoce expresamente por las partes. No obstante hemos de indicar que no obra en un contrato escrito, que no se ha aportado, habiéndose limitado el actor a aportar los certificados finales de obra -doc nº 1 y 2 demanda- y a constatar que tanto el proyecto básico como de ejecución han sido realizados por los demandados.

En todo caso, aun cuando sólo y exclusivamente se hubiera ejercitado una acción contractual, en absoluto tal acción se encuentra desapegada de los deberes a que hace referencia la LOE y, por tanto, en absoluto las referencias jurisprudenciales a los mismos contenidos en la Sentencia de instancia deben ser rechazados como opuestos a la responsabilidad contractual.

Aclarado lo cual, se plantea lo relativo a la legitimación activa del promotor.

Desde un punto de vista abstracto el promotor tiene una legitimación limitada. En efecto, lo que se deduce del artículo 17 LOE es que el promotor no puede ejercitar las acciones del especiales o no contractuales del artículo 17 LOE ya que de los defectos y daños que constituyen la causa de la pretensión a accionar por tal precepto es responsable solidario, en todo caso, el promotor - art 17-3 LOE -. De ahí que expresamente se prevea que tales acciones puedan ser ejercitadas - legitimación activa- por 'propietarios o terceros adquirentes' frente a -legitimación pasiva- las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación.

Es cierto que en el concepto de 'propietario' está el promotor. Pero está el promotor que es propietario actual no quien no lo es o deja de serlo antes del pronunciamiento judicial pues, en tal caso, se produce una pérdida de interés.

Conoce el Tribunal que tradicionalmente la jurisprudencia, en relación al artículo 1591 del Código Civil , venía admitiendo dicha legitimación también al promotor que había enajenado el edificio pues podía tener interés en ejercitar la acción contra los responsables de los vicios constructivos para protegerse así frente a eventuales acciones que pudieran interponer terceros adquirentes.

Sin embargo, la cuestión desde la perspectiva del nuevo régimen legal del artículo 17 LOE debe replantearse y de hecho, así ha ocurrido en la posición jurisprudencial tomando en consideración de que el tercero adquirente podría querer reclamar por vicios constructivos y encontrarse dilucidando responsabilidades ya dilucidadas en un proceso judicial previo a instancias del promotor, al margen de los adquirentes terceros.

Ello explica que el recurrente insista en que el fundamento de su pretensión es contractual de modo tal que sería la presumida falta diligencia del equipo facultativo el hecho generador de la responsabilidad reclamada.

Sin embargo, siendo cierto que ( STS de 26 de febrero 2006 ) el contrato con el arquitecto es un negocio jurídico por el que se encarga a un arquitecto la realización de un proyecto de edificación y que debe calificarse como arrendamiento de obra o de empresa, en cuanto su objeto lo constituye el resultado concreto prometido por el profesional, pasando a segundo término la actividad o trabajo dirigido a dicho fin, también lo es que no basta sin embargo tal afirmación para entender que resulte ilógica y arbitraria la valoración efectuada por el juzgador de instancia al negar la legitimación del promotor respecto de la pretensión indemnizatoria por razón de obras a ejecutar pues para que exista responsabilidad contractual del artículo 1101 del Código Civil es necesario a) la preexistencia de una obligación; b) su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado y no a caso fortuito o causa mayor; c) la realidad de los perjuicios; y d) el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos.

Por tanto, podría haber incumplimiento del contrato por los arquitectos -porque el proyecto o su dirección no fueran correctos- pero resultar inocuo para el comitente que no estaría, en consecuencia, legitimado para ejercitar acción alguna.

De este modo, para concluir el examen de la legitimación de CBC, es preciso revertir de nuevo en la jurisprudencia que al examinar la cuestión, exige para legitimar al promotor, en todo caso, o ser propietario actual o sujeto pasivo de reclamaciones por los propietarios pues sólo en tales casos se da, tanto en el ámbito contractual como es el especial de las acciones legales del artículo 17 LOE , el presupuesto de la legitimación.

En efecto, dice la STS de 28 de febrero de 2011 que la jurisprudencia

'.. admite reiteradamente la legitimación activa del promotor frente al contratista y técnicos intervinientes en el proceso constructivo (entre otras, SSTS de 26 de noviembre de 1984 , 9 de junio de 1989 y 21 de junio de 1999 ), no sólo para el caso de que continúe siendo propietario de la edificación, sino también cuando los posteriores adquirentes le hubieran reclamado, de forma fehaciente, la reparación de los daños sobrevenidos a la construcción; así, esta Sala ha establecido que la responsabilidad solidaria del constructor y promotor frente a los terceros adquirentes de los pisos, trae derivativamente su causa del contrato de obra ( SSTS de 22 de marzo de 1986 y 1 de diciembre de 1984 ); doctrina que de ningún modo contradice, sino más bien reafirma la legitimación de cualquiera de los propietarios posteriores para reclamar del promotor y constructor la reparación solidaria de los daños; de ahí que el promotor arrendador trate, legítima y legalmente, de eludir esa responsabilidad, demandando anticipadamente al ejecutor material, para que éste se responsabilice de su conducta incumplidora, origen del defecto constructivo ( STS de 17 de julio de 1990 ), y, por consiguiente, no cabe la más mínima duda de que el promotor está legitimado, no sólo pasivamente, sino también de una manera activa en cuanto al ejercicio de la acción decenal derivada de una declaración de ruina ( SSTS 7 de noviembre de 2005 ; 28 de junio 2006 ; 20 de diciembre 2007 ).'.

Y es que como ya se pronunciara la STS de 10 de febrero de 2004

'... negando tal legitimación a la Promotora, ya que los vendió (y la que, por otro lado, debe de responder, también como vendedora de una cosa reputada como apta para su fin, y en cuanto no lo sea, frente a ellos), pues ha desaparecido su interés legítimo a tal objeto, por perder su condición de perjudicada, y ha adquirido el de posible responsable, bajo el que ya sólo puede ser juzgada...explica la legitimación para reclamar, atribuyéndola a los adquirentes de viviendas, y «también» al promotor-constructor. Debe perecer este motivo asimismo, en cuanto es complementario, como se ve, del anterior, por las mismas razones argüidas para la desestimación de él, y además porque lo que quiere decir tal jurisprudencia es que la legitimación activa, de unos u otros, para reclamar viene atribuida, según a quién se repute como perjudicado (al promotor, antes de vender los pisos, o respecto a los que se reserve o no haya vendido, o en cuanto haya abonado o reparado los desperfectos; y al comprador, una vez los haya adquirido y le afecten los daños), pudiendo coexistir ambas legitimaciones, aunque no en el presente caso, como antes se ha dicho.

En suma. Resulta indudable que el promotor tiene legitimación para accionar contractualmente frente a los facultativos que contrata para la realización de una obra cuando su proyección y ejecución son defectuosas, incluso en el caso de que ya no sea propietario de las viviendas. La condición es, caso de que se hubieran transmitido las viviendas, que el promotor o haya asumido los daños, reparándolos o que esté fehacientemente demandado y, en el caso, hay que tener en cuenta, primero, que cuando se formula demanda no estaban transmitidas todas las viviendas por lo que el promotor era propietario afectado por las deficiencias constructivas pero sí después, como la misma parte reconoce, por lo que no puede reconocérsele la legitimación por tal concepto por pérdida del interés legítimo y, en segundo lugar, porque aunque la promotora está demandada (Juicio Ordinario nº 454/2001, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Molina del Segura, en reclamación de daños en vivienda, aportándose -doc nº 6 contestación- la demanda contestación y auto de admisión), lo está sólo por los propietarios de una de las viviendas del complejo, la número NUM000 -C/ DIRECCION000 nº NUM001 -, sin que ello implique un derecho o legitimación genérica como la que se pretende, por el total de la promoción, frente a los arquitectos, pues se da el caso que respecto de la vivienda de sus demandantes, la promotora reclama reparaciones efectuadas que no han sido conformes para los propietarios, motivando su demanda.

Por tanto, la cuestión se reconduce en este proceso a la legitimación por lo reparado y no más allá de ese ámbito.

Téngase en cuenta que reconocer la legitimación produciría no ya una forma de enriquecimiento injusto, que se actuaría si no se reinvirtiese lo obtenido en la reparación de la promoción, sino que además el sentido de la condena estaría condicionada por un riesgo basado no en un interés actual sino indirecto o hipotético cuya eficacia frente a los terceros verdaderamente perjudicados, los propietarios actuales, en el caso de acción judicial, quedaría sometida al devenir económico de la promotora teniendo en cuenta además que la condena a los miembros del equipo facultativo no privaría de sus acciones, de las del artículo 17 LOE , a los propietarios, también frente a los arquitectos, que se verían abocados al riesgo de pagar una segunda vez sin la certeza de obtener la restitución de la prestación hecha en su momento al promotor.

Por tanto, no podemos sino desestimar el motivo de que se trata, confirmando la falta de legitimación de la promotora en relación al conjunto de defectos que se han detectado en la promoción.

TERCERO.-Despejada la cuestión relativa a la legitimación de la actora, y coincidiendo sobre ello con el parecer de la Sentencia de instancia, la cuestión a dilucidar es, como ya señalábamos, la relativa a la responsabilidad contractual de los arquitectos por razón del incumplimiento de sus obligaciones profesionales en relación tanto a la redacción del proyecto como a la dirección de la obra.

En relación a esta cuestión, sostiene el apelante que conforme al artículo 12-3-b) LOE , al director de la obra compete verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno, resolviendo las contingencias que se produzcan en la obra, compartiendo por tanto responsabilidades, como viene señalando la jurisprudencia, con los arquitectos técnicos - art 13 LOE - con respecto cimentación y compactación del suelo, siendo así que en el caso las certificaciones finales de obra fueron firmadas por los arquitectos y los arquitectos técnicos, responsabilidad que no solo resulta del artículo 1101 del Código Civil y de la LOE sino también del informe pericial acompañado por los arquitectos técnicos donde se hacía constar que el diseño estructural era ineficiente y que se había incumplido con dos normas básicas para la ejecución de cimientos y rellenos, la DB SE-C Cimientos, sobre el control de un relleno, y la PG-3 Orden FOM/1232/2002. Y se niega que haya responsabilidad de la promotora porque el relleno fue temporalmente muy anterior a la orden a que se hace referencia por los demandados de marzo de 2008, pudiendo en todo caso afectar sólo a la última capa de relleno sobre las parcelas ya indebidamente rellenadas y fatalmente compactadas, para conseguir la cota definitiva.

El motivo se desestima.

Debemos afirmar a los efectos que aquí nos ocupan, que la ordenación y dirección de la ejecución material de las obras de acuerdo con el proyecto que las define y la inspección de los materiales, tanto en su dosificación y mezclas como en su instalación, corresponde a los arquitectos técnicos, y si bien esta supervisión tampoco tiene que abarcar todos y cada uno de los más mínimos detalles, sin embargo, sí comprender las facetas básicas de la edificación y, concretamente, la idoneidad de la cimentación ejecutada en relación con la proyectada y la compactación del terreno que, sin perjuicio de las obligaciones del constructor o promotor, también debe ser vigilada por el Arquitecto técnico, máxime, cuando el suelo presenta de entrada caracteres poco favorables al soporte de la edificación que requiere una especial atención en la labor de relleno, compactación y cimentación.

Hemos querido apuntalar la responsabilidad de los arquitectos técnicos, que no se cuestiona en esta alzada, porque de ella se extrae que a salvo que exista un defecto evidente, patente de proyecto, no es dable apreciar, en lo que constituye una partida de ejecución material, una responsabilidad del arquitecto, por más que éste sea el director de la obra.

Y ni consta defecto de proyecto ni infracción de la obligación de verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno pues aunque el perito de la actora -doc nº 17- dice que la causa de la totalidad de la sintomatología (asientos, desplazamientos y agrietamientos) radica en una deficiencia y descuidada ejecución, dada la existencia de un vasto nivel de relleno, de hasta 5 m con una media de 4 m procedente de la excavación de la propia edificación, no compactado y agravado por procesos de percolación por aportes masivos de aguas pluviales, describiendo como daños asientos -hundimiento- y desplazamientos en vial peatonal de acceso de las 10 viviendas que inspecciona , presentando también la mayoría agrietamientos en rodapiés y acera perimetral y en otras agrietamientos en muro de cerramiento de parcela, en otras asientos y desplazamientos de acera del porche y perimetral entre otros daños, deja constancia también de que en la página 11 del libro de órdenes 66122 -doc nº 4 contestación de Molina- se hace constar que ' reunidos en la obra arquitecto técnico y arquitecto se le ordena al encargado de la promotora Hugo , que los rellenos de las parcelas deben hacerse con zahorra natural en capas de 40 cm mojando y compactando cada una de ellas con un rulo de al menos 2500 kg. El nivel de este relleno debe quedar unos 20 cm por debajo de la cota definitiva para después echar la última capa de tierra vegetal, que ya no debe compactarse '.

Parece por tanto evidente que el arquitecto impartió las órdenes oportunas y que quienes debieron primero, de actuar de correa de transmisión de las mismas y, segundo, de vigilar su exacto cumplimiento, fueron los arquitectos técnicos, no pudiéndose trasladar al arquitecto el deber de vigilancia de quien es el verdadero fiscalizador de la ejecución material, del arquitecto técnico, pues la función de director de obra no se extiende a tal desempeño.

Pero no sólo eso. Es que además, la promotora-constructora está vinculada a la lex artisconstructiva y por tanto, al margen de los tiempos de ejecución y órdenes, lo que hiciera al margen o con anterioridad a una concreta orden, no le libera de responsabilidad propia, siendo así que en todo caso, vista la instrucción del equipo facultativo, debió de adoptar las medidas para concluir el relleno y compactación conforme a las mismas. Que no se hiciera así fue su responsabilidad, como lo fue de los arquitectos técnicos no fiscalizar dicho cumplimiento.

CUARTO.-Es cierto no obstante que en la pericial de los arquitectos técnicos se afirma que del estudio del proyecto se podría concluir que las soleras perimetrales se apoyarían sobre el terreno relleno de tierras sobre la parcela, pero que de la lectura del libro de órdenes, hojas 10 y 11, lo que resulta es que el director de la obra introduce dos modificaciones del proyecto, primera, prescribe que la solera pase de apoyada en el terreno pase a quedar anclada en el muro y que el relleno de las parcelas se ejecute con zahorra natural en capas de 40 cm y compactado con un rulo de 2500 kg, concluyendo que el diseño estructural es ineficiente para el apoyo del porche que a todas luces, dice el perito, no ha resultado ser el apropiado para el fin que se quería resolver, afirmando que el sistema estructural del porche no es estable por dos razones, primera, por la aparición de esfuerzo de torsión en las vigas por su empotramiento al zuncho de borde que no estaban previstos en su armado, ocasionando el fallo de los anclajes al juro y la falta de armadura lateral y, segunda, por la aparición de esfuerzo rasantes en el terreno como consecuencia de la flexión y giro de la vía contando en el mejor de los caso con la contribución del terreno y penalizando aún más si cabe a todo el sistema si no contamos la contribución del terreno.

Sin embargo lo cierto es que el resto de periciales lo que vienen a afirmar, como causa directa de los daños, es que ésta no es otra que el relleno con material inapropiado y una mala compactación del mismo. En absoluto resulta acreditada la opinión del perito de los arquitectos técnicos que ni siquiera se comparte en el informe de la apelante-demandante cuyo perito es quien afirma en el frontispicio de este proceso que -doc nº 17- la causa de la totalidad de la sintomatología (asientos, desplazamientos y agrietamientos) radica en una deficiencia y descuidada ejecución, dada la existencia de un vasto nivel de relleno, de hasta 5 me con una media de 4 m procedente de la excavación de la propia edificación, no compactado y agravado por procesos de percolación por aportes masivos de aguas pluviales.

En conclusión, no podemos sino desestimar también el motivo segundo del recurso de apelación, intitulado 'legitimación pasiva de los arquitectos' porque no aparece probado en este proceso ni un defecto de proyecto, incluyendo el de suelo, ni el incumplimiento de la obligación que les competen a los directores de obra.

QUINTO.-Cuestiona finalmente el apelante la reducción de la condena eun 50% en base a la supuesta responsabilidad de D. Hugo o la mercantil Expove S.L..

Afirma el apelante que siendo responsabilidad del equipo facultativo, no es dable la condena de la constructora, tanto más cuando no correspondía al Sr. Hugo ninguna labor constructiva y en todo caso, ésta debería estar supervisada por la dirección facultativa.

El motivo se desestima.

La acción ejercitada es contractual. Y en dicho ámbito el deudor responde frente al acreedor no sólo como consecuencia de su propia actividad, sino también como consecuencia de la actividad de las personas que como auxiliares suyos intervienen en la prestación. En cualquier caso, la actora ha sido la contratista principal y ha ejecutado las obras y en este marco también tiene responsabilidad.

Y teniéndola, en el marco de las relaciones contractuales no sólo rige el artículo 1101 del Código Civil , también el 1103.

Precisamente por ello el expresado motivo también ha de ser desestimado pues aunque qué material utilizar y como ejecutar relleno y compactación fueran criterios técnicos, lo cierto es que aparece probado que la misma no se ejecutó ni como se previó ni como se informó por la dirección facultativa para evitar cualquier problema de suelo, cual era que sobre el mismo pudieran apoyarse los elementos contractivos sin que hubiera temor de que el terreno pudiera ceder provocando hundimientos, desplazamientos y agrietamientos de aquellos elementos por la simple física del movimiento y la torsión del material, y como consecuencia de ello, no de una omisión sino una acción contraria a la decisión del equipo facultativo, es imputable a la entidad demandante, aquí recurrente, la causación de los daños, pues pudo y debió prever que, actuando al margen de las órdenes dadas podía producirse un accidente como el que ha tenido lugar, como efectivamente ocurrió, por lo que su conducta ha de calificarse de culposa, como acertadamente ha hecho la sentencia de la instancia. La existencia de dicha culpa o negligencia por parte de la entidad demandante impide que el resultado dañoso producido pueda ser atribuido a culpa exclusiva de los arquitectos técnicos los cuales, como hemos dicho, también incurrieron en falta al omitir el cumplimiento de sus obligaciones y no adoptar todas las medidas de precaución necesarias, por cuya razón nuestra decisión está en plena coincidencia con la de primer grado, aprecia una concurrencia de culpas, que valora en un cincuenta por ciento (50%) por cada parte, lo que aquí ha de ser mantenido, al ser plenamente ajustado a Derecho.

SEXTO.-En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y dado que el recurso de apelación no ha sido estimado, no cabe sino hacer imposición de las mismas a la parte apelante - art 394 y 398 LEC -.

SÉPTIMO.-Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la mercantil demandante, CBC Mangement 2004 S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. José Damián Blanes Lázaro, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Primera Instancia e Instrucción número tres de los de Elda de 4 de septiembre de 2013 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banesto, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-