Sentencia Civil Nº 462/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1160/2012 de 19 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1160/2012-A

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 5 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 55/2010

S E N T E N C I A Nº 462/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DOÑA EUGENIA BODAS DAGA

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de junio de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 55/2010 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la Mujer 5 Barcelona, a instancia de D. Adoracion , representado por el procurador D. MARINA PALACIOS SALVADO y dirigido por el letrado D. ANGEL PLAZA GOMEZ, contra D. Herminio , representado por el procurador D. BEATRIZ DE MIQUEL BALMES y dirigido por el letrado D. SILVIA CUATRECASAS CUATRECASASHabiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de marzo de 2012, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente las demandas interpuesta por DÑA Adoracion contra D. Herminio , y de D. Herminio contra DÑA Adoracion , debo DECLARARy DECLAROla disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre los esposos litigantes el día 12 de octubre de 2000,con los efectos legales inherentes a tal declaración y con los siguientes efectos específicos:

Primera.- Establecer la coparentalidad, manteniendo compartida la responsabilidad de ambos progenitores en el cuidado de los hijos menores habidos en común, conservando ambos progenitores la patria potestad sobre el mismo.

Los progenitores ejercerán los derechos y deberes de la potestad parental de forma compartida hasta la mayoría de edad.

-El padre estará con los menores todos los lunes y los martes, desde la salida del colegio, pernoctando con ellos, hasta el día siguiente, reintegrándolos en el centro escolar.

-La madre estará con los menores los miércoles y los jueves, desde la salida del colegio, pernoctando con él, hasta el día siguiente, reintegrándolos en el centro escolar.

-Un fin de semana cada progenitor, desde el viernes a la salida del colegio o en su defecto si fuera día festivo desde las 17 horas en el domicilio del progenitor custodio hasta el lunes, que los reintegrará al centro escolar.

-En cuanto a las vacaciones escolares de Navidad, éstas se dividirán en dos períodos, el primer período comprenderá desde el último día lectivo hasta el día 31 de Diciembre a las 20 horas, y el segundo período desde el día 31 de Diciembre a las 20 horas hasta el primer día lectivo, correspondiendo el primer período al padre en los años impares y el segundo a la madre, y viceversa en los años pares.

-Por lo que respecta a las vacaciones escolares de Semana Santa, éstas se dividirán en dos períodos, el primer período comprenderá desde el último día lectivo hasta el miércoles Santo a las 20 horas, y el segundo período es de el miércoles Santo a las 20 horas hasta el primer día lectivo, correspondiendo el primer período al padre en los años impares y el segundo a la madre, y viceversa en los años pares.

-Respecto a la Semana Blanca, ésta se dividirá por mitad, siendo el día de intercambio el miércoles a las 20 horas.

-Y en cuanto a las vacaciones escolares de Verano, éstas serán divididas en seis períodos, que quedan de la siguiente forma:

-El primer período: desde la finalización del colegio en junio hasta el día 30 de junio a las 20 horas.

-El segundo período: desde el día 30 de junio al 15 de julio a las 20 horas.

-El tercer período: desde el día 15 al 31 de julio a las 20 horas.

-El cuarto período: desde el día 31 de julio al 15 de agosto a las 20 horas.

-El quinto período: desde el día 15 al 30 de agosto a las 20 horas.

-Y el sexto período: desde el día 30 de agosto hasta el inicio del curso escolar, reintegrándolo al centro escolar directamente.

Las entregas se realizarán en el domicilio familiar.

Los años pares corresponderá al padre los periodos 1º, 3º y 5º y a la madre los períodos 2º, 4º y 6, y en los años impares a la inversa.

-Los puentes se unirán al fin de semana correspondiente, mientras que las fiestas independientes corresponderán a aquel progenitor con el que no vayan a pasar el siguiente fin de semana.

-En el caso de que los menores estuviesen enfermos, el progenitor en ese momento no custodio podrá visitarlos en el domicilio familiar, avisando con la suficiente antelación y preservando la intimidad de éste.

-Por lo que respecta a las comunicaciones el progenitor en ese momento no custodio podrá comunicarse telefónicamente con sus hijos cualquier día de la semana, cuando los menores estén en compañía del otro progenitor.

-En los períodos vacacionales, ambos informarán al otro progenitor de un número de teléfono donde poder localizarle o si no fuese posible, procurar el progenitor la comunicación de los hijos con el otro progenitor mediante llamada telefónica de éste.

-Asimismo, ambos progenitores deberán acordar cuando consideren conveniente o beneficioso para la formación de los menores el cambio de colegio, realización o asistencia a cualquier actividad, curso, institución, academia o clases particulares, y de manera excepcional aquellos que supongan residencia de los hijos fuera del hogar familiar, o en el extranjero, lo pondrá en conocimiento del otro progenitor recabando el consentimiento previo del otro.

Pensión por alimentos: Se establece una contribución económica por parte de cada progenitor consistente en que ambos progenitores ingresarán la cantidad de 150 Euros mensuales cada uno, en una cuenta que se abra al respecto a nombre de los menores y de ambos progenitores, y cubrirán los gastos ordinarios de los menores (escolarización, libros, material escolar al inicio de curso.

Los gastos de alimentación y ropa serán asumidos por cada progenitor cuando disfrute de sus hijos.

Asimismo, en cuanto a los gastos extraordinarios, serán sufragados por mitad por ambos progenitores, entendidos éstos únicamente aquellos gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua médica (óptica, ortodoncia y ortopedia), así como actividades extraescolares, decididas de mutuo acuerdo por ambos progenitores, previa la realización de las mismas. El acuerdo debe ser en el tipo de actividad, coste y días de realización.

Segunda.-Se reconoce a DÑA Adoracion el derecho de uso de la que fuera vivienda conyugal hasta la ejecución de la liquidación del régimen económico matrimonial, fijándose como plazo máximo de dicho derecho de uso 1 año a contar desde la presente resolución.

Tercera.-Se estima la pretensión de liquidación del régimen económico matrimonial, debiendo posponerse las operaciones liquidatorias sobre los bienes comunes - vivienda sita en DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 - NUM003 escalera DIRECCION001 , y vehículo SEAT Altea 1.9 TDI G-reen - a la fase de ejecución.

Advertir a ambos cónyuges que en caso de incumplir los deberes propios de la patria potestad establecidos en el art. 233 y ss del Código Civil Catalán e incurrieren en comportamientos o conductas radicalmente contraproducentes para los intereses y formación integral de sus hijos menores, podrían ser entregados éstos a la 'institución idónea y adecuada', a la que se conferiría en su caso funciones tutelares, a la que se refieren el 233.10 .4 del referido Código Civil de Cataluña y los arts. 103.1, párrafo segundo, del Código Civil en relación con el art. 158 del mimo Cuerpo Legal.

Sin expresa condena en costas.'

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 21 de mayo de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª EUGENIA BODAS DAGA.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Barcelona en el procedimiento sobre divorcio contencioso nº 55/2010 Sección 7, cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación la actora y demandada reconvencional solicitando que se revoque la sentencia recurrida, acogiendo los motivos aducidos en su recurso, en el sentido de que: 1.- se declare la guarda y custodia de los hijos menores, Mar y Teo, a favor de la madre; 2.- se atribuya el uso del domicilio familiar a la madre e hijos; 3.- se fije una prestación alimenticia de cuantía fija a cargo del padre y a favor de los hijos comunes en la cantidad de 400 euros, revisables según los índices de común aplicación como cláusula de estabilización, siendo el resto de gastos ordinarios y extraordinarios sufragados por partes iguales ambos progenitores; 4.- se establezca un régimen de visitas igual que el fijado en la sentencia de instancia, con la salvedad que el padre tendrá: a) fines de semana alternos desde las 17:00 horas o desde la salida del colegio o actividad extraescolar, hasta las 20:00 del domingo y b) todos los miércoles desde la salida de las 17:00 horas o desde la salida del colegio o actividad extraescolar hasta el jueves a las 20:00 horas; 5.- se deje sin efecto el pronunciamiento de la división de los bienes comunes.

La representación del Sr. Herminio presentó oposición al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus extremos.

El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso, interesando: a) que se atribuya la guarda y custodia a la madre; b) se amplíe las visitas intersemanales con pernocta a dos días a favor del progenitor no custodio, así como la fijación de un régimen de visitas consistentes en fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana que el progenitor no custodio reintegrará a los menores al centro escolar, y c) procede la fijación de 400 euros por hijo a cargo del progenitor no custodio.

SEGUNDO.- Como cuestión previa, debe indicarse, que al haberse presentado la demanda en fecha 21 de septiembre de 2010, esto es, con anterioridad a la fecha que entró en vigor el Libro II (1 de enero de 2011) según la disposición final quinta del Código Civil Catalán, la legislación aplicable al caso presente es la Ley 9/1998 de 15 de julio del Código de Familia.

TERCERO.- Por lo que se refiere al primero de los motivos del recurso, que tiene por objeto la impugnación de la medida por la que se establece el sistema de corresponsabilidad parental de los hijos menores, Mar (nacida el NUM004 -2003), y Teo (nacido el NUM005 -2004), tanto la Sra. Adoracion como el Ministerio Fiscal alegan (en base al artículo 233-11.3 del Código Civil Catalán), que en interés de los hijos, no puede atribuirse la guarda al progenitor mientras haya indicios fundamentados de que se han cometido actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas e indirectas, y si bien, tanto las diligencias previas nº 449/2010 como las diligencias previas 365/2011 han sido archivadas, existe en relación a estas últimas un recurso pendiente. También aducen la conflictividad existente entre los progenitores, según refleja el informe del SATAF, por lo que, entienden no es el momento actual de plantearse una custodia compartida de los hijos menores, teniendo el padre, además, un horario por turnos, cuando la madre trabaja en el mismo colegio que acuden los hijos.

Aunque no es aplicable el Código Civil Catalán, ciertamente ese interés de los menores fundamenta el artículo citado, pero, como señala la sentencia apelada, debe excluirse porque las actuaciones penales han concluido sin declaración de culpabilidad alguna, debiéndose de significar, en relación a las diligencias previas nº 365/2011, que si bien el auto de archivo fue recurrido y estimado el recurso, por el juzgado de violencia sobre la mujer nº 5 de Barcelona, se nos remitió copia de la sentencia de juicio de faltas (de fecha 1 de julio de 2011 ) que dimanaba de las citadas diligencias, que absolvió al Sr. Herminio de la falta que se le venía imputando; consulta que fue efectuada por esta Sala a dicho juzgado, atendiendo a la protección de los intereses de los menores.

La mala relación entre los progenitores, no es por si misma un motivo obstativo para la custodia compartida, si ambos progenitores tienen capacidad y actitud para el cuidado de los niños y se dan otras condiciones (domicilios propios, horarios, etc.). En este caso, la capacidad del progenitor es plena, vive con sus padres cerca de la vivienda que fue domicilio conyugal (copropiedad de ambos progenitores y cuyo uso ha sido atribuido a la madre), habiendo declarado en el acto del juicio, tanto el Sr. Herminio como su madre, que cuando el turno de trabajo es de mañana, son sus padres los que llevan a los niños al colegio.

Por otra parte, el régimen de relación de los hijos con el padre que propugna el Ministerio Fiscal, y que viene recogido en el informe del SATAF, es en realidad el que viene establecido en la sentencia recurrida, esto es (aparte de los fines de semanas alternos), que el padre estará con los menores todos los lunes y martes, desde la salida del colegio pernoctando con ellos, hasta el día siguiente, reintegrándolos en el centro escolar.

Es de considerar que el citado informe, aparte de concluir en el sentido expuesto por el Ministerio Fiscal, revela la existencia de una vinculación efectiva entre los menores y los progenitores, y que ambos tienen suficiente capacidad para hacerse cargo de los mismos, y aunque la Sra. Ana María (trabajadora social del SATAF) en el acto del juicio declaró que existía en el momento de emisión del informe (27.9.2011) un conflicto entre ellos derivado de la ruptura matrimonial, adujo que la custodia compartida podría ser viable, siempre que intentasen limar sus asperezas; labor, que como se razona en la sentencia recurrida, compete a ambos progenitores por igual, y que no puede ser impeditiva para el reconocimiento de la corresponsabilidad parental.

Por lo tanto, la apelación y la adhesión a la apelación deben ser desestimadas en ese extremo, confirmando así este punto de la sentencia apelada. Consecuentemente, resulta innecesario entrar a conocer del resto de las cuestiones de este motivo del recurso de apelación, que estaban supeditadas a la concesión del cambio de guarda y custodia de los menores, pues al denegarse tal pretensión ello hace inviable conocer de la 'pensión de alimentos que el padre ha de aportar', así como el 'régimen de visitas' tras revocar la guardia y custodia compartida.

CUARTO.-En cuanto a los otros dos pronunciamientos de la sentencia de instancia que son impugnados por la Sra. Adoracion , por razones sistemáticas empezaremos su análisis por el último, esto es la división de la cosa común.

Se aduce por la apelante, que si bien la sentencia de instancia aplica el artículo 232-12 del CCcat , sin embargo, cuando se presentó la demanda, era aplicable el Código de Familia, cuyo artículo 43.1 fue declarado inconstitucional mediante sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 16 de febrero de 2012 , esto es, con anterioridad a la fecha de la sentencia que se recurre. Por lo que entiende que debe dejarse sin efecto el pronunciamiento contenido en la sentencia apelada de la división de los bienes comunes.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, de fecha 8 de octubre de 2012 , y ante la alegación del recurrente de 'Infracció de l' art. 43 CF , per la declaració d'inconstitucionalitat que s'estableix en la STC 20/2012, de 16 de Febrer ', razona, entre otros extremos, lo siguiente: 'Aquesta declaració d'inconstitucionalitat té com a límit la cosa jutjada, llevat del que disposa l' art. 40. 1 LOTC (RCL 1979, 2383), i la nul·litat és pro-futur, és a dir, no pot aplicar-se ni a situacions executades ni a les que s'originen amb anterioritat a la dita sentència però no són encara fermes, conforme al que es dedueix i infereix del que estableix l' art. 39 LOTC ', por lo que la tesis sustentada por la recurrente ha de ser desestimada, debiéndose de indicar, a mayor abundamiento, que el artículo 76.3.e) CF (cuya constitucionalidad no se ha cuestionado y cuya vigencia no ha sido objeto de pronunciamiento por el TC) permite la división consensual o contenciosa, y justamente el artículo 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como ha señalado este tribunal (SAP 23-2-2010), requiere el ejercicio de la acción de división en el proceso declarativo, tal y como ha acontecido en el caso presente.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la petición de la apelante Dra. Adoracion de que no se limite el uso de la vivienda, esta debe ser estimada.

En efecto, la sentencia de instancia y atendiendo a que se accedía a la división de la cosa común limita el uso al período de 1 año a contar desde la fecha de dicha resolución. Sin embargo la atribución no afecta a la división de la cosa común, pues puede acordarse la venta del inmueble manteniendo el uso del domicilio. Como ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo es compatible la atribución del uso en el proceso de familia con la acción de división del bien común, mas respetándose en la acción divisoria la concesión del uso del proceso matrimonial o de familia, so pena de privar de imperatividad lo decidido judicialmente ( vid.entre otras STS de 14 de julio de 1994 ).

Por todo ello, ha de mantenerse la atribución del uso de la vivienda a la madre, mientras dure la custodia (normalmente, hasta la mayoría de edad, pero también puede ser antes por cambio de custodia, y excepcionalmente puede no producirse el fin de la custodia, por prórroga de la patria potestad), previsión, que como decimos, no afecta a la división de la cosa común.

SEXTO.- Estimado en parte el recurso de apelación de la Sra. Adoracion no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada según lo dispuesto en el artículo 398.2º Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Adoracion , y desestimando la adhesión parcial del Ministerio Fiscal al recurso interpuesto por la Sra. Brújula contra la sentencia de 26 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Barcelona , en procedimiento de divorcio contencioso nº 55/10 Sección 7, debemos revocar y revocamos la citada resolución, efectuando el siguiente pronunciamiento: el uso del domicilio familiar se mantendrá hasta que finalice la guarda y custodia de los hijos, sin perjuicio de la división de la vivienda familiar acordada en la Sentencia apelada. Se confirman el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, sin hacer especia pronunciamiento de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012 . El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.