Sentencia Civil Nº 462/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 402/2014 de 05 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00462/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA.

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000402 /2014

SENTENCIA Nº 462/14

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Álvaro Latorre Lopéz.

MAGISTRADOS:

Dª Maria Pilar Fernández Alonso

Dª Juana Mª Gelabert Ferragut

En PALMA DE MALLORCA, a cinco de Diciembre de dos mil catorce.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Modificación de Medidas definitivas de Divorcio, seguidos por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Ibiza, bajo el nº 65/2010, Rollo de Sala nº 402/2014, entre partes, de una como demandante-apelante doña Tarsila , representada por el Procurador Sr. Marí Abellán, y de otra, como demandada- apelada don Alexis , representado por el Procurador Sra. Tur Escandell, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Sr. Couselo Orellana y Sra. Guasch Ferrer. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrado Dª Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Ibiza, en fecha 09/06/2014, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'SE DESESTIMA EN SU INTEGRIDAD la demanda, formulada por el/la Procurador/a del turno de oficio Doña BUENAVENTURA CUCÓ JOSE en nombre y representación de Doña Tarsila , y con la asistencia de la Dirección Letrada también del turno de oficio del Abogado Don JESÚS HERRERO ANTÓN, contra Don Alexis , representado procesalmente por el/la Procurador/a de libre designación Doña MARIA TUR ESCANDELL, y con la asistencia de la Dirección Letrada también de libre designación de la Abogada Doña MONICA GUASCH FERRER, y con intervención del MINISTERIO FISCAL, con respecto al Proceso Especial de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS, respecto del régimen de visitas con la hija menor, y que habían sido judicialmente adoptadas por sentencia de divorcio de fecha del día 9 de Marzo de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ibiza y por que se establecían judicialmente efectos y medidas subsiguientes al divorcio que se decretaba entre aquellas partes.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que fue admitido y, seguido el procedimiento por sus trámites y sin que por ninguna de las partes se interesara el recibimiento a prueba, se señaló para deliberación, votación y fallo por la Sala el día 26 de Noviembre del presente año, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio presentada por Doña Tarsila con la pretensión de limitar el régimen de visitas entre padre e hija a lo siguiente: Todos los martes y jueves desde las 17 horas y hasta las 19 horas en el punto de encuentro; los sábados alternos desde las 17 horas y hasta las 20 horas en el punto de encuentro; para las entregas y recogidas de los menores, cuando resulte posible se realizará en el Punto de encuentro Familiar o a través de la persona interpuesta que resulte de confianza de ambos progenitores, como por ejemplo a través de los abuelos. Considera el juez 'a quo' que no se ha probado la modificación alegada.

La anterior sentencia constituye el objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la madre actora interesando su revocación y la estimación de la demanda alegando error en la apreciación y valoración de la prueba, y que desde la fecha del dictado del auto de medidas provisionales urgentes de 18/04/2011 no se ha producido ningún cambio que justifique su modificación por lo que ha de estarse a lo acordado.

SEGUNDO.- Pues bien, se limita la madre recurrente a esgrimir los mismos hechos y circunstancias que se hicieron valer durante la primera instancia, prescindiendo del contenido de la sentencia, de suerte que procede como si esta no hubiera sido dictada, olvidándose de que la apelación se dirige y tiene por objeto combatir los razonamientos y hechos que la sentencia combatida contiene.

Ello sentado, conviene tener en cuenta, que, el Art. 91 del Código Civil y 775 de la LEC permiten la modificación de las medidas definitivas adoptadas en convenio o acordadas judicialmente, pero, en todo caso, condicionada a la concurrencia de una alteración o cambio sustancial de las circunstancias que en su momento fundamentaron aquella inicial decisión. Se requiere, en consecuencia, que ese cambio de circunstancias reúna la nota de esencial, es decir relevante de una notable entidad, al tiempo que debe adicionarse con las exigencias de un cambio de naturaleza estable y permanente, y no meramente ocasional o transitorio.

En el caso de modificación de la medidas afectantes a los hijos, esa nota de relevancia o de carácter sustancial de la alteración, exigiría, sin duda, su afectación de modo directo al principio de 'bonus o favor filii', es decir el interés y beneficio del menor, que constituye el fin básico en la adopción cualquier medida relativa a los mismos ( Art. 39-2 Constitución Española ).

Conviene recordar, también, que el llamado 'derecho de visitas', aparece regulado en el artículo 94 del Código Civil en concordancia con lo que dispone el artículo 154 del Código Civil , aparece configurado, como un complejo derecho-deber cuya finalidad no es primordialmente la de dar satisfacción a los deseos de aquel de los progenitores que no detenta la custodia de sus hijos sino la de proteger los intereses del hijo de tener unos contactos lo más amplios e intensos posibles con aquel de sus progenitores de cuya compañía cotidiana ha sido privado, lo que contribuirá a favorecer un desarrollo armónico y equilibrado de quien es la auténtica víctima del conflicto de sus procreadores.

Es por ello por lo que las restricciones de tal derecho del hijo solo puede ampararse en causas graves que así lo aconsejen, o cuando se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la Resolución judicial, según dispone el art. 94 del C. Civil .

TERCERO.- Los hoy litigantes suscribieron un convenio regulador que fue aprobado por sentencia de fecha 9/3/2009 convenio en el que, entre otros extremos, se atribuyó a la madre Tarsila , la guardia y custodia de la hija común, Lucía nacida el NUM000 -2006, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre consistente en tres tardes a la semana (lunes, miércoles y viernes) de 13 h a 20 h, así como fines de semana alternos, desde el viernes a las 13 h hasta el domingo a las 20 h, estipulándose un reparto equitativo del periodo vacacional escolar entre los progenitores y una pensión de alimentos a cargo del padre.

En fecha 21 septiembre de 2009, a raíz de una denuncia interpuesta por doña Tarsila contra don Alexis , se dicta por el Juzgado de lo Penal una orden de prohibición de acercamiento y comunicación de este último respecto a la primera de 6 meses de duración, a consecuencia de una falta de vejaciones injustas.

Posteriormente se presentó demanda de modificación de medidas de la que trae causa el presente recurso de apelación, invocándose por la madre como motivos para ello, la profesión de camionero en Alemania del padre, el carácter inestable del mismo, su toxicomanía grave y la existencia de una orden de alejamiento del señor Alexis .

Se dictó auto medidas provisionales urgentes, que como su propio nombre indica, no tienen vocación de permanencia sino que su finalidad es regular transitoria y provisionalmente unas situación con los datos provisionales existentes en ese momento hasta el dictado de la sentencia definitiva, donde con amplitud de medios probatorios se resolverá lo procedente, siempre teniendo en cuenta el interés del menor.

No está el juez vinculado a lo resuelto con carácter provisional o cautelar a la hora de dictar sentencia, de ahí, que las constantes alusiones de la recurrente a lo resuelto con tal carácter a fin de su mantenimiento solo apoyado por su propia interpretación no merezca favorable acogida, máxime, cuando el juez justifica su decisión desestimatoria de la demanda en base a lo actuado en el juicio y partiendo de lo sustentado, como no podía ser de otra forma, en la demanda, no presidiendo la decisión judicial otra finalidad que la protección del interés de la menor, sin olvidar que nos encontramos no ante un establecimiento ex novo de un régimen de visitas, comunicación y estancia del progenitor no custodio con la hija común, sino ante una modificación de las medidas ya sancionadas judicialmente.

En cuando a la existencia de una orden de alejamiento del señor Alexis , como vimos, su duración fue de 6 meses, ampliamente trascurridos en el momento del dictado de la sentencia objeto de recurso, y afectaban solamente a la madre y no a la hija común.

Respecto a la toxicomanía grave, la única prueba aportada para corroborarla viene constituida por un informe del CAd del año 2008, en el que se dice que el señor Alexis estuvo algunas semanas en tratamiento, pero que desde entonces no ha vuelto a control alguno. Tal informe es pues anterior a la fecha de la sentencia de divorcio, que como vimos homologó el convenio regulador, y no constituyó obstáculo, ni impedimento alguno para las visitas padre e hija, ni para el carácter amplio de las mismas.

Con posterioridad al año 2009 no hay prueba alguna de la toxicomanía del padre apelado ni de su consumo habitual de drogas, consumo categóricamente negado por dicho progenitor y carente de soporte probatorio objetivo alguno.

Por último, respecto al carácter inestable del apelado se aportó informe medico psiquiatra, don Plácido del que resulta que 'el señor Alexis está en condiciones de desarrollar una actividad y responsabilidad normalizadas en su entorno personal, laboral, social o familiar'.

Testificaron en estos autos, la actual compañera sentimental del señor Alexis y el padre de la misma y, de sus testimonios no resulta nada que pueda llevar a la duda de este Tribunal respecto a su capacidad para mantener un régimen normal de visitas con su hija menor.

Es más, del propio informe psicosocial obrante en las actuaciones se desprende que obtiene el padre una puntuación media en agresividad. No revela problemas en cuanto a la capacidad para contener sus impulsos, ni en cuanto a la flexibilidad o tolerancia a la frustración.

Los resultados de la prueba informan de que en la mayoría de aquellas variables que pueden ser esenciales para valorar a un padre idóneo para desempeñar adecuadamente sus funciones inherentes al cuidado de un menor durante el tiempo preestablecido de las visitas, el señor Alexis registra puntuaciones promedio o superiores a la media poblacional, no reflejando dificultades para controlar sus emociones e impulsos. Así mismo, respecto del factor agresividad, no se caracterizaría por un comportamiento impositivo y agresivo. Valores medios en autoestima, empatía, equilibrio emocional, flexibilidad, sociabilidad, tolerancia a la frustración y capacidad de establecer vínculos afectivos o de apego.

Alta capacidad para resolver problemas, alta capacidad de resolución del duelo, baja apertura, bajo altruismo, muy alta reflexividad, obtiene puntuación alta en el cuidado responsable que indica que en sus relaciones de cuidado suele ser reflexivo y resolutivo, tendiendo a cumplir sus obligaciones.

Lucía se encuentra a gusto con su padre, mostrándose cariñosa y confiada, la menor manifiesta su satisfacción por poder ver al padre y su deseo de quedarse a dormir con él, señalando que su madre se opone a ello. Se aprecian buenas relaciones con la familia extensa, tanto paterna como materna, con quienes comparte el tiempo cuando su madre está trabajando.

No se han observado la existencia de indicadores que pudieran informar de la posible ocurrencia de conductas en relación a Lucía con la figura paterna. Frente a ello se ha objetivado la proximidad, cercanía y afectividad con las que la niña se relaciona con su padre.

No se han observado elementos que nos orienten hacia la posible ocurrencia de un comportamiento de tipo agresivo por parte de la figura paterna hacia la menor durante el ejercicio de las visitas'.

En definitiva, los hechos alegados para limitar las vistas padre hija en el sentido de excluir las pernoctas y que hayan de desarrollarse en el punto de encuentro o, no han resultado acreditados, o son anteriores al dictado de la sentencia que se trata de modificar de 9/3/2009 , de ahí que no sean eficaces ni determinantes para la modificación pretendida establecimiento de un régimen de visitas diferente al señalado por la sentencia cuya modificación se postula, no vislumbrándose que la modificación planteada de las visitas conlleve un beneficio para la menor Lucía , sino solo tranquilidad a la madre.

Por todo ello el recurso se desestima.

CUARTO.- Que con respecto a las costas y no obstante la desestimación del recurso ( art 398 LEC ), dado el predominante interés publico de las cuestiones debatidas, no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Sr. Marí Abellán, en nombre y representación de doña Tarsila , contra la sentencia de fecha 9/6/2014 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Ibiza, en los autos Juicio Modificación de Medidas definitivas de Divorcio, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOSen todos sus extremos.

No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.