Sentencia Civil Nº 462/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 475/2014 de 15 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0104230

Recurso de Apelación 475/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 685/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Edmundo y D./Dña. Eugenia

PROCURADOR D./Dña. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO

CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

Dª. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a quince de diciembre de dos mil catorce.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 685/2013 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANKIA S.A., representada por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL, y defendida por la Letrada DA. PALOMA LAVILLA EZQUERRA, como parte apelada/impugnante D. Edmundo Y DA. Eugenia , representados por el Procurador D. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO, y defendidos por la Letrada DA. PATRICIA GÓMEZ SANTIAGO, y como apelada CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., representada por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/03/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 28/03/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Alejandro Escudero Delgado, en nombre y representación de Eugenia y Edmundo contra la mercantil BANKIA SA y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA representadas por el Procurador D. Francisco Abajo Abril, se declara la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 25 de mayo de 2009 por error. Se condena a la mercantil Bankia, S.A. a la restitución de 100.000 euros menos el importe de los intereses recibidos por los actores con arreglo al contrato hasta la efectiva restitución de las prestaciones, sin pronunciamiento sobre costas'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Bankia SA, al que se opuso e impugnó la sentencia por la representación de D. Edmundo Y DA. Eugenia , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 2 de diciembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada.

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

1.- Demanda

En la demanda se solicitaba se declarase la nulidad, o en su caso, la anulabilidad, de la suscripción realizada por los actores, respecto de 1000 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 por un importe de 100.000 euros de fecha 25-5-2009 y, de no apreciarse las anteriores acciones, con carácter subsidiario, la acción de responsabilidad y resolución de la orden de compra por incumplimiento de sus obligaciones por las demandadas. En todos los casos, se condene a las demandadas a restituir a los actores el capital invertido, menos las remuneraciones obtenidas, más el interés legal devengado a favor de los demandantes desde la fecha de la contratación hasta la fecha de la restitución íntegra.

2.- Contestación

Por las demandadas, en las contestaciones, se alegaba, en síntesis, la caducidad de la acción de nulidad, en cuanto a los hechos no ser ciertas las afirmaciones de contrario respecto de la falta de información y advertencias de riesgos, pues se contradicen con los documentos suscritos por el cliente, al omitirse que se les facilitó la documentación correspondiente, así contrato de depósito y administración de valores, la orden de suscripción, 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión','Instrumento financiero/servicio de inversión: P. PREFCAJA MADRID 2009', resumen de la emisión y Test de conveniencia, la demandante Sra. Eugenia fue empleada de Caja Madrid y con posterioridad de Bankia, durante casi 30 años, en su condición de licenciada y empleada de la entidad tenía conocimientos suficientes para conocer el producto que estaba adquiriendo, el perfil inversor del Sr. Edmundo está lejos de toda duda, tiene formación universitaria en economía, experiencia profesional en entidades relevantes en el mundo financiero y empresarial como con el Banco Herrero SA y Telefónica, ha ocupado cargos directivos y ha sido miembro de consejos de administración de compañías mercantiles (documento 8), la parte demandante había contratado otros productos de riesgo, tales como obligaciones subordinadas (documento 11), actos propios de los actores al haber recibido intereses por un importe total de 19.273,97 euros.

3.- Sentencia

La sentencia de fecha 28-03-2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid estima parcialmente la demanda, y en la misma, se refiere a las pretensiones de los actores y las demandadas, se desestima la caducidad al tratarse de contratos de tracto sucesivo, por lo que el plazo comienza en el momento de consumación del contrato. Respecto del fondo, en primer lugar, se reseña las obligaciones de información y asesoramiento que deben observar las entidades que comercialicen el producto, los actores tienen la condición de consumidores, y aunque tenían conocimientos sobre productos de inversión dada la cualificación profesional de ambos, tal circunstancia lleva a no dudar de los datos consignados en el test de conveniencia, pero las circunstancias personales no se hicieron constar en el test, que sólo fue cumplimentado por la Sra. Eugenia , el testigo don Teodulfo admite que comercializó las participaciones preferentes dada su relación familiar con la demandante, la información se encontraba viciada por el desconocimiento de los propios empleados de la propia situación financiera de la entidad, pues en momento alguno se manifestó que existiera el riesgo que realmente se evidenció después. Los documentos de la contestación se cumplimentaron por uno solo de los demandantes, sin que se cumplimentara en los mismos todos los extremos exigidos legalmente. De lo que se concluye en la deficiente información prestada a los demandantes. Se aprecia el error al omitirse información sobre la real situación económica del Banco, extremo relevante y determinante para la prestación del consentimiento dado el carácter perpetuo del producto suscrito. El conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo en que consiste el error, le es excusable al cliente. Se estima la demanda pero no procederán los intereses desde la firma del contrato.

4.-El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

4.1.- Indebida desestimación de la excepción de caducidad de la acción

La acción de nulidad de las órdenes de suscripción litigiosas ha caducado, al haber transcurrido el plazo legal de cuatro años desde la suscripción de estas órdenes hasta la interposición de la demanda.

4.2.-Bankia actuó como mera intermediaria en la suscripción de las participaciones preferentes, y con base al contrato de depósito o administración de valores se ejecutó la orden de compra dada, sin que hubiera asesoramiento.

4.3.- Error en la valoración de la prueba sobre el vicio de consentimiento

A la parte actora se le informó en todo momento de las características y riesgos del producto, los demandantes decidieron suscribir las participaciones preferentes con el único propósito de obtener la máxima rentabilidad.

El error es inexcusable al haber firmado el contrato sin haber leído su clausulado.

4.4.- Error en relación con la carga de la prueba

Se debe de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega.

4.5.- Sobre el supuesto incumplimiento por parte de Bankia de su obligación de informar

Se entregó la documentación exigible en el momento de la contratación, de conformidad a los documentos tanto de la demanda como de la contestación.

4.6.- Inexistencia de nulidad radical como de manera errónea se califica en la demanda

4.7.- Inexistencia de nulidad por infracción de normas imperativas

4.8.- Inexistencia de incumplimiento contractual

Bankia cumplió de manera rigurosa con las obligaciones que para ella se derivaban de la legislación vigente, tanto de los documentos aportados con la contestación a la demanda, que incluye una serie de documentos que recogen las características y riesgos del producto, como con la prueba practicada en el acto del juicio.

5.-Por los apelados se oponen al recurso de apelación y, a su vez, impugnan la sentencia, por el siguiente motivo: Infracción del artículo 1303 CC y jurisprudencia aplicable al no haber acordado la sentencia la condena a la demandada al pago de los intereses legales devengados desde la fecha de la orden de suscripción del capital invertido por la cantidad de 100.000 euros.

SEGUNDO.- Caducidad de la acción

El primer motivo del presente recurso se fundamenta en la indebida desestimación de la caducidad.

La caducidad de la acción no puede apreciarse, puesto que el artículo 1301 del Código Civil establece un plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de anulabilidad, fijándose el 'dies a quo' para el cómputo de dicho plazo, en los supuestos de error, dolo o falsedad, en el momento de consumación del contrato.

Si tenemos en cuenta que la orden de suscripción de las 'Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009' tiene como fecha de recepción el 25 de mayo de 2009 (documento 3 de la demanda, folio 56 de las actuaciones, y de igual modo, el documento 3 de la contestación, folio 352), a la fecha de presentación de la demanda el 22 de mayo de 2013 (folio 1, y con sello de la misma fecha, folio 3), no habían transcurrido los cuatro años del indicado precepto, pues de conformidad al artículo 5 del Código Civil los plazos por años, se han de computar de fecha a fecha.

En consecuencia, procede desestimar el motivo y confirmar la resolución recurrida al desestimar la alegación de caducidad.

TERCERO.- PARTICIPACIONES PREFERENTES

En primer lugar, y antes de resolver sobre los concretos motivos del recurso, hemos de reseñar la naturaleza y características del producto financiero objeto de las actuaciones.

Las participaciones preferentes se encuentran reguladas a través de la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluyen las participaciones preferentes.

La normativa ha sido parcialmente modificada por el Real Decreto-Ley 24/2.012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (intervenidas) (BOE 31/08/2.012).

De la regulación legal aplicable a las participaciones preferentes, y de conformidad a la doctrina, hemos de derivar las notas características de las mismas:

1.- Rentabilidad

La rentabilidad de la participación preferente está condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora conforme a lo previsto en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo al establecer que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien:

a) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

b) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo 6.

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

En consecuencia, la participación preferente goza de un especial régimen o sistema de rentabilidad, por lo que viene condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo en el que ésta se integre y, que tras la reforma de la Disposición Adicional 2ª de la Ley 13/1985, en la Ley 6/2011, puede además depender de la decisión del órgano de administración de ésta.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste, aunque sí participa en sus pérdidas, por lo que puede darse la paradoja de que el inversor en participaciones preferentes, habiendo asumido un riesgo equiparable al de los accionistas de la entidad de crédito emisora, tenga menor derecho de participación en el beneficio repartido a éstos, ya que lo más habitual es que el rendimiento reportado por la participación preferente consista en la modalidad de 'interés' fijo pero devengable bajo las condiciones expuestas. Con base a la reforma producida con la Ley 6/2011, como ya hemos señalado, podría también producirse la situación de que los accionistas de la entidad de crédito emisora tuvieren derecho al pago de dividendo mientras que los titulares de participaciones preferentes no recibieran su rendimiento o interés en función de una decisión del órgano de administración.

2.- Vencimiento

La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que la DA 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (número 1) establece, de forma imperativa, que 'los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad,..., y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece' y, a su vez, 'Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad'.

En consecuencia, y a diferencia de otras posiciones jurídicas (como las del depositante de dinero o del obligacionista ordinario), la participación preferente no atribuye derecho de crédito contra la entidad de crédito emisora por el que su titular quede facultado para exigir a ésta la restitución del valor nominal invertido en ella bajo determinadas circunstancias de tiempo o vencimiento.

3.- Liquidez

La liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho -que el medio exclusivo de recuperación del nominal de la participación preferente sea su venta en un mercado secundario de valores- determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad, es decir, que el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito.

Asimismo, la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los 'per se' miedosos mercados de valores, es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido. En otros términos: el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad; por tanto, su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

Por ello, la calificación legal de la participación preferente como instrumento de deuda es incorrecta y también engañosa, aspecto no exento de relevancia ante su colocación entre clientes minoristas ex artículo 78 bis LMV.

4.- Seguridad

El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Pero se establece que el orden de prelación del crédito que en tal caso la participación preferente llegase a atribuir se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito en la que ésta se integre. Esto significa que en caso de liquidación de la entidad de crédito emisora (o de su sociedad dominante) la recuperación del dinero invertido en participaciones preferentes exige el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de ésta y, acaso, también de los del grupo en el que la misma se integra.

Ello conlleva que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. Por tanto, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la siguiente particularidad no exenta de interés, relativa a que los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

En definitiva, el nivel de riesgo de la inversión en participaciones preferentes es mayor que el deparado por las acciones ordinarias como arquetipo del valor de riesgo. Mayor porque, a diferencia de las acciones ordinarias, la participación preferente es un valor de capital cautivo al estar legalmente desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que permitiese a su titular participar en el control del riesgo asumido; también carece 'ex lege' de derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones tanto de acciones como de nuevas participaciones preferentes, por lo que no genera rendimientos en forma de venta de derechos de suscripción.

De estas notas se ha de derivar se trata de un producto complejo, que requiere conocimientos técnicos más allá de los que pueda tener un inversor minorista, y una detallada información, como se desarrollará más adelante.

CUARTO.- DEBER DE INFORMACIÓN

Al respecto, hemos de efectuar unas consideraciones generales que podemos sintetizar con la STS 20 enero de 2014 recurso 879/2012 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive ), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

De conformidad a la legislación aplicable a mayo de 2009 (Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y ss. de la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el RD 217/2008, de 15 de febrero), las participaciones preferentes se incardinan como productos financieros complejos, el artículo 79 bis 8.a) LMV (conforme a la Ley 47/2007 ) considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de «general conocimiento'. Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las: (I) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (II) a los instrumentos del mercado monetario; (III) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (IV) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (I) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (II) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (III) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Por consiguiente, las participaciones preferentes han de calificarse como valores complejos porque no aparecen en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumplen ninguno de los tres referidos requisitos.

Al tratarse de productos complejos, la información al cliente cobra una especial importancia, y, en concreto, las obligaciones de información vienen reguladas en el artículo 79 bis del que cabe destacar que este deber se ha de mantener en el tiempo 'en todo momento' (apartado 1), con una información 'imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2), y además deben proporcionarles 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

El RD 217/2008, de 15 de febrero, en su artículo 64 regula, con mayor detalle, este deber de información, al disponer: '1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

El mismo precepto, su apartado 2, especifica que 'En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art 79 bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test, de conformidad al nº 7 implica que deberá de solicitarse información sobre sus conocimientos (estudios, profesión, u otras análogas), su experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Lo que se complementa en el RD 217/2008, así el artículo 73 ' Evaluación de la conveniencia' 'A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional'.

El artículo 74 referido a 'Disposiciones comunes a las evaluaciones de idoneidad y conveniencia' se señala '1. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

2. En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio.

3. Asimismo, las entidades tendrán derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta'.

Y todo ello se ha de completar al tener los actores-apelados la condición de consumidores, a los efectos de LGDCU (RDLeg. 1/2007) y en su artículo 60 dispone '1. Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.

QUINTO.- PRUEBAS APORTADAS RESPECTO DELCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACIÓN POR LA APELANTE

En los motivos de apelación se alega haberse dado la información tanto precontractual como contractual de conformidad a lo establecido en la Ley de Mercado de Valores y RD 217/2008 reseñada en el anterior fundamento; por lo tanto, y según la tesis del recurso, la sentencia de instancia ha establecido de manera arbitraria y sin prueba que no ha existido la misma.

La información dada a los demandantes-apelados se encuentra en los documentos 3 a 6 de la demanda (folios 55 a 74) referidos a la orden de compra, test de conveniencia, resumen de la emisión de participaciones preferentes Serie II mayo 2009, e información de prestación de servicios de inversión; y documentos 2 a 7 de la contestación (folios 351 a 383), referidos a los ya aportados con la demanda, y además contrato de depósito o administración de valores de fecha 19 enero 2009, 'Instrumento financiero/Servicio de Inversión: P. PRECAJA MADRID 09' tanto respecto de doña Eugenia como de don Edmundo , y de igual modo 'Resumen de la Emisión de Participaciones Preferentes Serie II Mayo 2009'.

Los documentos aportados, y referidos a la suscripción de las participaciones preferentes, son los siguientes:

1.- Orden de compra

La Orden de suscripción de valores, de fecha recepción 25 de mayo de 2009 (fecha valor 7-07-2009), por 1000 títulos, nominal de 100.000,00 EUR, depósito NUM000 , PARTICIP. PREFERENTES CAJA MADRID 2009, RENTABILIDAD: MEDIA PONDERADA, como titulares y ordenantes doña Eugenia y don Edmundo , con firma de ambos (documento 3 de la contestación, folio 352).

2.- Resumen de la 'Emisión de Participaciones Preferentes' (documento 6 A y B de la contestación, folios 368 y siguientes), en los que figuran las rúbricas, aunque sólo en el 6 B consta la fecha de 25 de mayo de 2009 en el apartado 'Por la presente declaro haber recibido la información contenida en las hojas precedentes' (folio 381).

3.- En cuanto al documento denominado 'Instrumento financiero/Servicio de inversión: P. PREFCAJA MADRID 09. D. Eugenia , DNI/NIF NUM001 , o en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un momento determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de los periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias' (documento 5 A de la contestación, folio 366) con firma y fecha de 25 mayo 2009. Idéntico documento se suscribió por Edmundo con la misma fecha (documento 5 B de la contestación, folio 367).

4.- Test de conveniencia 'RENTA FIJA PARTICIPACIONES PREFERENTES', referido a D. Eugenia en el mismo se contienen 4 preguntas relativas a 'los conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros' y figura una 'X' en el apartado c) 'Conozco el funcionamiento general de los mercados financieros', sobre si conoce 'la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija' y figura una 'X' en el apartado c) 'Conozco los aspectos necesarios', sobre los conocimientos y entendimiento 'de las variables que intervienen en la evolución del producto como son 'la naturaleza de la Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes' y 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro' y figura una 'X' en el apartado c) 'Conozco el funcionamiento general de estas variables', y por último 'Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija' y figura una 'X' en el apartado c) 'Sí, en los últimos 12 meses ', por lo que se concluye que el resultado del test es 'CONVENIENTE' al tener conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes' y termina 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza' con fecha 25 de mayo 2009 y firma del cliente (documento 7 de la contestación, folios 382 y 383).

De la testifical de don Teodulfo (hermano de la actora) (a partir de la hora 11:35 del soporte audiovisual) no se deriva les diera información adicional distinta a la que figura en los documentos ya examinados.

SEXTO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBAS SOBRE EL CUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACIÓN

Las pruebas examinadas en el anterior fundamento, de igual modo que en la sentencia de instancia, y pese a los argumentos del recurso de apelación, nos han de llevar a concluir que por Caja Madrid (en la actualidad Bankia) no se cumplió con los deberes establecidos tanto por la Ley Mercado de Valores como en el RD 217/2008, así y con carácter general, la información de los documentos examinados, a los efectos del artículo 79 bis LMV no puede entenderse como 'imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2 ) y además no puede calificarse como información que de manera comprensible sea la adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, incluyendo orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (apartado 3), y hemos de reseñar nos encontramos ante clientes 'minoristas'.

El documento de suscripción y compra no contiene información alguna sobre la complejidad y naturaleza del producto financiero al que se refiere, e incluso con información no adecuada a un cliente minorista, así se hace referencia a 'Rentabilidad media ponderada', lo que no puede ser de recibo si tenemos en cuenta lo desarrollado en la presente resolución (fundamento de derecho tercero), a su vez, se limita a reseñar: 'Esta orden se tramita conforme a la política de ejecución de órdenes de la entidad, de la que una vez informado el cliente, ha sido aceptada por el mismo'.

El documento referido como 'Resumen de la 'Emisión de Participaciones Preferentes' (documentos 6 A y B de la contestación), no puede ser suficiente para derivar que por Caja Madrid se cumpliera el deber de información.

En primer lugar (respecto de este documento), no puede derivarse la información necesaria por figurar en la antefirma 'Por la presente declaro haber recibido la información contenida en las hojas precedentes', pues no acredita cuál fue la información que se le dio, y si fue suficiente y adecuada. Lo que de igual manera se puede predicar del modelo de suscripción de valores, respecto del apartado de haber 'recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden...'.

A tal efecto, se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en Sentencia de la Sección 19ª del 31 de marzo de 2014 recurso 133/2014. No podemos obviar que en el tríptico-resumen no quedan debidamente advertidos todos los riesgos, como señala la Sentencia Sección 10ª de 23 de abril 2014 recurso 172/2014 y Sentencia de la misma Sección 10ª 16 de abril de 2014 recurso 47/2014 .

Respecto a los documentos en los que tanto doña Raimunda como don Indalecio reconocen la existencia de los riesgos (documento 5 de la contestación), de los mismos no podemos derivar que se cumpliera por Caja Madrid el deber de información, pues no puede resumirse en apenas diez líneas toda la complejidad del producto (fundamento de derecho tercero de la presente resolución). A tales efectos la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid Sección 10ª 16 de abril de 2014 recurso 47/2014 .

El test de conveniencia suscrito por doña Eugenia (documento 7 y 8 de la contestación), reseñado en el anterior fundamento, la primera conclusión que podemos derivar es que no cumple con lo establecido en el art 79 bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), ni en los artículos 73 y 74 del RD 217/2008 , pues en las cuatro preguntas que se realizan en ninguna de ellas se solicita información sobre sus conocimientos (estudios, profesión, u otras análogas), su experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, pues la pregunta cuarta se refiere a inversiones en emisiones de renta fija en los últimos dos años; es más, se hace referencia a la 'renta fija' lo que no es acorde al producto financiero, ni, en ninguno de los casos, se le solicita información sobre qué productos concretos ha invertido con anterioridad para derivar su experiencia inversora, tanto en la entidad Caja Madrid como en otras entidades. A tales efectos, esta Audiencia Provincial se ha pronunciado sobre el test suscrito, idéntico al del presente recurso y se concluye en que se trata de un test inadecuado para el producto complejo de participaciones preferentes, así SAP, Civil sección 10 del 12 de mayo de 2014 Recurso: 200/2014 y Sentencia Sección 18ª del 27 de marzo de 2014 recurso 100/2014 .

En conclusión, en contra de las alegaciones del recurso, hemos de establecer que por Caja Madrid no se cumplió el deber de información, y con un incumplimiento claro de sus obligaciones tanto a los efectos del artículo 79 Bis LMV como de los artículos 73 y 74 del RD 217/2008 .

SÉPTIMO.- ERROR COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO

En la sentencia objeto del presente recurso se concluye que los defectos de información conllevan apreciar el error como vicio del consentimiento ( artículo 1266 Código Civil ), y en el recurso de apelación se alega una indebida e injustificada apreciación del mismo.

A tales efectos, como señala la STS 20 enero de 2014 recurso 879/2012 ' Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, en atención a lo que fue objeto litigioso y al motivo del recurso de casación, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato. En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), pone de relieve que, 'si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias'. En consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10 ), apartado 27]'.

Por lo tanto, se han de examinar los requisitos para que pueda apreciarse el error vicio a los efectos del artículo 1266 Código Civil , y estos son, en síntesis, que sea esencial y excusable, así la ya citada STS 20 enero 2014 recurso 879/2012 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. El artículo 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

OCTAVO.- LA EXISTENCIA DE ERROR AL SUSCRIBIR LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES

Con base a esta doctrina jurisprudencial y trasladada al supuesto del presente recurso, con el examen de las pruebas aportadas y examinadas en anteriores fundamentos, con la conclusión de haberse infringido el deber de información a los efectos tanto de la LMV como del RD 217/2008, sin embargo, tal infracción no puede conllevar, de manera necesaria a la apreciación del error vicio, aunque sí que puede incidir en su apreciación.

Se ha de tener en cuenta que para apreciar el error como vicio del consentimiento lo relevante no es tanto la ausencia de información, sino si el cliente minorista tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo ( STS 8 julio 2014 recurso 1256/2012 ).

En consecuencia, lo que se deberá de determinar es si los actores en el momento de suscribir las participaciones preferentes tenían conocimientos suficientes para saber la complejidad de las mismas (conforme hemos reseñado en el fundamento de derecho tercero) y los riesgos asociados.

A tales efectos el interrogatorio del actor don Edmundo , con los efectos del artículo 316.1 LEC , es esclarecedor para derivar que no puede apreciarse el error, pues hemos de tener en cuenta que es titulado superior (Licenciado en Ciencias Económicas por la Universidad Complutense de Madrid) y su actividad profesional como economista, con cargos fundamentalmente en Banca, Telefónica y otras sociedades, llegó a ser director general de Telefónica y con diversos cargos en la indicada entidad; a su vez, prestó sus servicios profesionales en una empresa del grupo Banco Herrero en temas bursátiles, con cargos ejecutivos en las entidades en las que ha sido administrador o consejero representando a Telefónica (hora 11:20 y 11:21 del soporte audiovisual). Lo que se corrobora con el documento 8 de la contestación (folios 385 y siguientes de las actuaciones)

En concreto, respecto de las participaciones preferentes, tuvo conocimiento de las mismas cuando comenzaron a comercializarlas las Cajas de Ahorro (hora 11:21).

Fue su esposa la que tuvo la iniciativa, le pareció muy razonable hacerlo, pues su mujer tenía interés por responder a su empresa (hora 11:22). A tales efectos doña Eugenia en el interrogatorio reconoce que con la suscripción de las participaciones preferentes ayudaba a su hermano (don Teodulfo ) a lograr los objetivos (hora 11:13).

Don Edmundo manifiesta que básicamente conocía las características, en general, de las participaciones preferentes, sabía que no tenían vencimiento, rendimientos condicionados a la obtención de beneficios (hora 11:24), conocía que podían venderse en el mercado secundario (hora 11:28), no leyó la documentación (hora 11:28), lo básico lo conocía y por eso no leyó con especial detalle el folleto, lo asumió sin ningún problema (11:29).

De las respuestas de don Edmundo en modo alguno puede derivarse que nos encontremos ante un supuesto de error en el consentimiento, pues conocía tanto el producto como sus riesgos, y por lo tanto tenía pleno conocimiento de cuál era el objeto del contrato y los riesgos que asumía, y aunque fuera la iniciativa de doña Eugenia , ya fuera por responder a la empresa en la que trabajaba o por ayudar a su hermano para cumplir objetivos, ambos asumieron los riesgos, pues los conocían, y el que la entidad no diera beneficios y por tanto no se devengaran los rendimientos, era un riesgo asumido, lo que ha de entenderse por ambos contratantes, aunque se limitaran a firmar los documentos o no se preocuparan de los detalles, por el conocimiento que don Edmundo tenía del producto contratado. En consecuencia, podemos derivar de las manifestaciones de don Edmundo que por este se tenía conocimiento tanto del carácter aleatorio del negocio como de la entidad de los riesgos asumidos, por lo que como hemos reseñado en el anterior fundamento si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

A su vez, no puede alegarse que se trata de un error esencial pues la información dada en el momento de suscribir las participaciones preferentes no reflejaba la situación financiera real de la entidad garante de las participaciones preferentes, y como hemos reseñado don Edmundo ni tan siquiera tuvo en cuenta el folleto informativo que se le entregó (resumen), al manifestar que lo dio por bueno, y de haberlo tenido en cuenta hubiera podido comprobar que la 'Cuenta de Pérdidas y Ganancias consolidada del periodo finalizado al 31 de marzo de 2009 y 2008' no se encontraban auditadas, así se recoge en el folio 62 vuelto de las actuaciones.

No puede entenderse esencial la bajada del rating el 16 de junio de 2009, pues don Edmundo reconoce en su interrogatorio que para suscribir las participaciones preferentes no tuvo en cuenta este dado que figuraba en el resumen (folio 60 vuelto) pues ni tan siquiera se preocupó del rating (al reconocer que no lo leyó con especial detalle), además dados sus conocimientos y su actividad profesional es difícil entender que no conociera estos datos, en el momento en que se produjeron.

De igual modo, no puede ser de recibo que don Edmundo , con conocimientos financieros y bursátiles especiales (prestando sus servicios en importantes entidades), se limitara a comprobar que en los extractos remitidos por la entidad se valorara a la par (hora 11:28), pues dados sus conocimientos y su situación profesional, no podemos obviar que reconoce haber sido director general de Telefónica, tenía acceso a información a la que no puede acceder un consumidor medio.

De igual modo, no podemos obviar que la situación financiera no era para los actores la causa para suscribir las participaciones preferentes, sino que la misma era o bien ayudar al hermano a conseguir los objetivos, o bien responder a la empresa para la que doña Eugenia había trabajado desde el año 1982, como por la misma se reconoce en el interrogatorio efectuado (hora 11:08). No se trataba de consumidores sin conocimientos financieros sino que, por el contrario, don Edmundo ha de entenderse como un experto, no solo por su titulación sino también por la actividad profesional desarrollada en diversas entidades con cargos directivos, en su condición de administrador o consejero de las mismas.

En consecuencia, no puede apreciarse el requisito de error esencial.

De igual modo, no podemos apreciar el requisito de excusabilidad, pues aunque don Edmundo manifieste (en el interrogatorio) que tenía una idea equivocada de cómo deshacer la inversión (hora 11:25), aunque conocía que podían venderse en el mercado secundario (hora 11:28) y sólo pensó en deshacerla cuando se produjo la debacle (hora 11:26), tal conocimiento inexacto sobre el funcionamiento del mercado secundario, ha de entenderse como inexcusable dados sus conocimientos financieros y bursátiles, por lo que debió de haber solicitado la información pertinente, y de no obtenerla no suscribir las participaciones preferentes.

A tales efectos, hemos de traer a colación la STS 10 de septiembre de 2014 Recurso: 2162/2011 'La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa'.

Si tenemos en cuenta las circunstancias personales de los actores, sobre todo de don Edmundo , no puede conllevar apreciar el error la mera infracción del deber de información, que, a su vez, ya tenían o podían haberlo tenido, y a tales efectos hemos de reseñar la SAP Valencia Sección 6ª 29 de julio 2014 recurso 314/2014 'Dichos documentos debidamente firmados, en una persona con formación académica superior, y experiencia inversora, parece excluir la hipótesis de error y falta de información que invocó en su demanda la parte apelada. Es cierto que la demandada pudo, o debió de haberse aportado documentos acreditativos de la realización de los test de conveniencia, acordes a la regulación MiFID, ya que la finalidad de ésta no es adecuar el resultado del test al producto de inversión sino, por el contrario, tener conocimiento a través del test de que el producto resulte adecuado para el cliente. Dicho ello, son numerosas las sentencias que, atendiendo a las circunstancias del caso, concluyen que la infracción de las normas administrativas no suponen por sí sólo la nulidad del contrato realizado, que es precisamente la posición que sostiene y fundamenta el recurso de la parte recurrente, lo que tiene especial relevancia en un tema de complejidad como en el que nos ocupa, en que se hace preciso analizar con detenimiento las circunstancias de las adquisiciones, y el 'perfil inversor' de quien las realiza con la entidad financiera, y que puede corresponder a éste, atendidas las circunstancias, acreditar el error-vicio del consentimiento en que basa su pretensión anulatoria. Correspondiendo a la entidad financiera acreditar debidamente las circunstancias de la contratación, y los elementos que revelen la información facilitada. En definitiva, atendiendo a lo expuesto, no puede estimarse que la entidad demandada incumpliera con la obligación de información que le imponen las normas a que se ha hecho referencia, como también se evidencia de los anexos a la orden que aportó la demandante y obran a los folios 163 164, 165, 166 y 167, pues además de recoger dichos documentos que se había recibido con suficiente antelación a la formación de dichas órdenes, existe documentación firmada y aportada por la propia demandante que sostiene haber recibido oportuna información, y que le atribuye la iniciativa de la suscripción del producto. Por tanto, que falte la realización del test de conveniencia, debe ponerse en relación con el perfil inversor, habitual o no de la demandante/apelada, aplicando los criterios de prueba relativos a la facilidad probatoria, y la carga de la prueba'. Se ha de tener en cuenta que en esta sentencia se recoge un supuesto de participaciones preferentes Caja Madrid 2009.

De igual modo, podemos traer a colación distintas resoluciones de las Audiencias Provinciales, en las que atendiendo a los conocimientos financieros de quien suscribe los productos complejos, aunque no se les diera información, entienden que no puede apreciarse error en el consentimiento, así, entre otras, SAP Madrid Sección 19ª 7 de noviembre 2013, recurso 563/2013 , SAP Valencia Sección 9ª 1 de julio 2013 recurso 242/2013 , SAP Barcelona Sección 14ª 12 de junio de 2014 recurso 975/2012 y SAP Barcelona Sección 4ª 22 de noviembre 2013 recurso 927/2012 .

Por lo tanto, procede concluir que en el presente supuesto, pese a no haberse cumplido los deberes de información a los efectos de la LMV y RD 217/2008, no podemos apreciar error en el consentimiento, por las circunstancias especiales de quienes suscribieron las participaciones preferentes.

NOVENO.- ERROR OBSTATIVO

La estimación del recurso, al apreciar esta Sala que no puede apreciarse la anulabilidad de la suscripción por error como vicio del consentimiento ello conlleva, como ha declarado con reiteración la jurisprudencia, la necesidad de abordar en esta alzada el examen de las demás acciones ejercitadas por los actores en su demanda.

En primer lugar, se alega la nulidad radical por la existencia de error obstativo, que se debe de distinguir del error como vicio del consentimiento, pues mientras aquél produce la inexistencia (o nulidad radical o absoluta), el error vicio conlleva nulidad relativa o anulabilidad, al respecto Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 10 Abril 2001, recurso 335/1996 'CUARTO. Ha de añadirse a lo dicho, que según ya tuvo ocasión de declarar esta Sala en Sentencia de 22 diciembre 1999 , es preciso establecer una sustancial diferencia entre el error-vicio de la voluntad, regulado en el artículo 1266 del Código Civil , el cual provoca la anulabilidad de los contratos, que únicamente puede ser instada por los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos --salvo que sean quienes han producido dicho error-- y el error obstativo, con el que se designa la falta de coincidencia inconsciente entre la voluntad correctamente formada y la declaración de la misma, divergencia que excluye la voluntad interna y hace que el negocio sea inexistente por falta de uno de sus elementos esenciales' y STS 13 de julio 2012 recurso 1549/2009 'A partir de la STS de 23 mayo 1935 , se ha venido considerando que el error vicio es aquel que constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada. Este es el planteamiento del art. 1266 CC . En cambio, en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración'.

Si trasladamos esta doctrina al supuesto del presente recurso no podemos apreciar el error obstativo invocado, siempre y cuando los actores, por los conocimientos financieros y bursátiles de don Edmundo , tenían pleno conocimiento del producto complejo contratado, y de los riesgos que asumían, sin que la situación financiera de la entidad emisora de las participaciones ni de la garante pudiera entenderse como la causa que les llevara a suscribirlas, máxime si tenemos en cuenta que don Edmundo ni tan siquiera se preocupó de examinar con detalle el folleto-resumen de la emisión, y dio por bueno su contenido, y la intención de los actores era ayudar al hermano de doña Eugenia a conseguir sus objetivos, por lo que no puede apreciarse discordancia alguna entre la voluntad correctamente formada y la declaración de la misma.

DÉCIMO.- Vulneración de normas imperativas

A su vez, se alega la nulidad radical de la suscripción de las participaciones preferentes, a los efectos del artículo 6.3 Código Civil , al vulnerarse las normas imperativas de la Ley de Mercado de Valores.

Esta pretensión no puede prosperar pues la infracción de la normativa que rige el mercado de valores y los servicios de inversión no puede conllevar la nulidad radical que se pretende, a tales efectos como señala la SAP Madrid Sección 13ª del 14 de febrero del 2012 recurso 527/2011 'Es cierto que el incumplimiento de esta normativa administrativa no produce por sí mismo y sin más la nulidad del contrato financiero concertado, pero sí tiene sustancial trascendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado'.

Esta es la doctrina jurisprudencial reiterada pues infracción de la normativa reseñada puede conllevar a presumir la existencia del error como vicio del consentimiento, sobre todo en cuanto al requisito de excusabilidad, cuando el cliente minorista estaba necesitado de esa información, lo que no impide que el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar ( SSTS 20 enero 2014 recurso recurso 879/2012 , 8 julio 2014 recurso 1256/2012 , 7 de julio de 2014 Recursos 892/2012 y 1520/2012 ).

Por lo tanto, la infracción de los preceptos de la Ley de Mercado de Valores no puede implicar la nulidad de la suscripción de las participaciones preferentes, máxime cuando por los conocimientos de don Edmundo era conocedor de las características del producto complejo que contrataban y de sus riesgos, como venimos analizando en los fundamentos octavo y noveno de la presente resolución.

UNDÉCIMO.- Resolución por incumplimiento contractual

Se solicita en la demanda la resolución de la suscripción de las participaciones preferentes, por incumplimiento contractual, con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, a los efectos de los artículos 1101 y 1124 Código Civil .

No puede accederse a esta pretensión pues como señala la STS de 1 de abril de 2014 Recurso núm. 475/2012 'la jurisprudencia más reciente (por ejemplo, SSTS de 14 de junio de 2011, rec nº 369/2008 , 21 de marzo de 2012, rec nº 931/2009 , y 25 de octubre de 2013, rec. nº 1666/2010 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no supone una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte'.

Lo que no puede apreciarse en el presente supuesto, pues se reitera, tanto en la demanda como en el escrito de oposición al recurso, la infracción de la normativa referida al mercado de valores como a los servicios de inversión, que hemos examinado en anteriores fundamentos, sin que pueda conllevar la pretensión que se ejercita la falta de información respecto de la inversión, atendiendo a la situación financiera de la entidad garante, máxime cuando no se acredita la relación de causalidad, pues con la demanda sólo se aportan fotocopias de informes (documentos 7 y siguientes), muchos de ellos muy anteriores a 2012, y por tanto don Edmundo debía tener conocimiento de los mismos, dado sus conocimientos y su labor profesional, fotocopia de querella, fotocopia de auto de admisión de querella (diligencias previas 59/2012 del Juzgado de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional de fecha 4 de julio de 2012), informe CNMV de 11 de febrero de 2013, documento confidencial para la comercialización de las participaciones preferentes, del que debían tener conocimiento los actores, al ser doña Eugenia empleada de la entidad y del que tuvo conocimiento Teodulfo (hora 11:38), hermano de doña Eugenia y quien comercializó las participaciones preferentes a los actores, y de igual modo respecto de los documentos aportados en el acto de la audiencia previa. Y por último con la demanda se aportan diversos documentos referidos a informaciones periodísticas.

De estas únicas pruebas no se puede derivar los incumplimientos que se pretenden para acordar la resolución y la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando hemos de reiterar la situación financiera de la entidad no fue la causa de la suscripción de las participaciones preferentes, cuyos riesgos eran conocidos por don Edmundo , sino que podemos sintetizar que la misma vino dada por ayudar a don Teodulfo para conseguir sus objetivos como empleado de Caja Madrid, por lo que ni tan siquiera tuvieron en cuenta los datos económicos del folleto, pues don Edmundo no lo leyó con detalle, aunque podía hacerlo, y los dio por buenos, además los actores en los tres años en los que recibieron los rendimientos no solicitaron información alguna.

Pues en los supuestos como el presente, en los que uno de los contratantes tiene conocimiento financieros respecto de productos de inversión complejos, dada tanto su formación como su actividad profesional, no basta con invocar cualesquiera infracciones de la normativa que rige el mercado de valores y los servicios de inversión, sino que es necesario, además de acreditar la realidad de tales infracciones, justificar que las mismas tengan relevancia en la generación de un quebranto patrimonial para el inversor ( STS 2 julio 2014 recurso 2296/2012 ). Lo que no puede derivarse de los documentos aportados con la demanda y en el acto de la audiencia previa.

En consecuencia, de conformidad a lo establecido en los fundamentos de la presente resolución, procede estimar el recurso de apelación, lo que conlleva la desestimación de la impugnación formulada, revocando la sentencia apelada en todos sus extremos, absolviendo a las demandadas de los pedimentos del suplico de la demanda.

DUODÉCIMO.- Costas

En cuanto a las costas de primera instancia, de conformidad al criterio de vencimiento del artículo 394.1 LEC , al desestimarse la demanda en su integridad procede imponerlas a los demandantes.

Respecto de las costas del recurso de apelación formulado por Bankia S.A., de conformidad al artículo 398.2 LEC no procede hacer declaración sobre costas de segunda instancia; y respecto de la impugnación formulada por D. Edmundo Y DA. Eugenia , a los efectos de los artículos 398.1 y 394.1 LEC procede imponerlas a los impugnantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A., que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL, contra la sentencia dictada el día 28 de marzo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 685/2013, debemos REVOCARla referida resolución, y en su lugar DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Edmundo Y DA. Eugenia , contra BANKIA S.A., y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., absolviendo a las demandadas de los pedimentos del suplico de la demanda, con imposición de las costas de primera instancia a los demandantes.

No procede hacer declaración sobre las costas devengadas en esta segunda instancia con motivo del recurso de apelación formulado por BANKIA S.A., mientras que se imponen a D. Edmundo Y DA. Eugenia , las devengadas con ocasión de la impugnación presentada.

La estimación del recurso del recurso de apelación determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad BANCO DE SANTANDER, S.A., con el número de cuenta 2649- 0000-00-0475-14 bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a catorce de enero de dos mil quince.