Sentencia Civil Nº 462/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 565/2013 de 13 de Mayo de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0005314

Recurso de Apelación 565/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid

Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 579/2012

Demandante/Apelante: DON Jose Luis

Procurador: Doña Mª Teresa Castro Rodríguez

Demandado/Apelado: DOÑA Bibiana

Procurador: Doña Silvia Vázquez Senín

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº 462/2014

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Dña. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente _____________________________________ /

En Madrid, a trece de mayo de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 579/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, Don Jose Luis , representado por la Procurador Doña Mª Teresa Castro Rodríguez.

De otra, como apelada, Doña Bibiana , representada por la Procurador Doña Silvia Vázquez Senín.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de febrero de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Jose Luis , representado por la Procuradora Dª. TERESA CASTRO RODRIGUEZ contra Dª. Bibiana representada por la Procuradora Dª. SILVIA VAZQUEZ SENIN se acuerda sin pronunciamiento en costas:

1º Mantener el sistema de guarda y custodia de los hijos menores comunes y pensión de alimentos fijado en la Sentencia de divorcio de fecha 9 de Febrero de 2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid , parcialmente modificada por Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid , Sección 22ª, de 21 de Febrero de 2011.

2º Modificar el régimen de comunicación paterno-filial para el progenitor que no tenga atribuida la guarda y custodia fijada en sentencia de divorcio de fecha 9 de febrero de 2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid , que queda fijado en los términos siguientes:

Se fija como régimen de visitas y comunicación de los menores con su progenitor D. Jose Luis los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en que serán reintegrados al centro escolar o en su caso a las 10 horas en el domicilio familiar, así como la tarde de los miércoles desde la salida del colegio hasta el día siguiente en que los reintegrara al centro escolar.

Los festivos ínter semanales se disfrutarán por mitad, y los puentes corresponderán al progenitor al que corresponda el fin de semana respectivo.

Las vacaciones escolares de los menores de Navidad, Semana Santa y verano se dividirán por mitad con elección del padre en los años impares y de la madre en los pares.

Notifíquese la presente, haciendo saber a las partes que si presentaran escrito anunciando su intención de interponer recurso de apelación deberán acreditar, al tiempo de su anuncio, haber depositado el importe de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado en Banesto, al nº de cuenta 3459/0000/00/00579/12, como requisito de procedibilidad.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Jose Luis , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Bibiana , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 12 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicitada la guarda y custodia compartida de ambos hijos menores, en fines de semanas alternos, desde el viernes hasta el lunes por la mañana, lunes y miércoles desde la salida del colegio hasta el día siguiente, con la madre, y martes y jueves, con pernocta, con el padre, y mitad de Navidad, Semana Santa y verano.

Subsidiariamente, interesa fines de semanas alternos, desde la salida del colegio hasta el lunes, así como la tarde del jueves, con pernocta, y la tarde del martes, sin pernocta, desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas, y mitad de Navidad, Semana Santa y verano, pudiendo el padre llevar todos los días a los menores al colegio, haciéndose cargo cada progenitor de los gastos de dichos menores durante el periodo en los que se encuentren con cada cual.

Subsidiariamente, solicita la pensión de alimentos en el importe de 400€ para cada uno de los hijos, a cargo del padre, y gastos extraordinarios por mitad.

Reproduce los argumentos expuestos en su momento en el escrito rector del procedimiento, en lo que se refiere a la situación personal y familiar que justifica la guarda y custodia compartida, a la falta de prueba de las malas relaciones entre los progenitores, a la falta de la prueba relativa al informe pericial psicosocial.

Refiere que la madre actualmente no soporta gasto de alquiler alguno por cuanto que reside en el domicilio de su madre, y en cuanto a los gastos de colegio, se aportó en su momento ante la Sala escrito anunciando el cambio de colegio del hijo menor, por lo que su coste se ha visto también reducido.

Reitera los alegatos en relación a su situación laboral, profesional y económica y hace mención también a la situación en la que se encuentra la apelada, afirmando que ha mejorado dicha situación.

La parte apelada, así como el Ministerio Fiscal, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, han solicitado la confirmación de la sentencia, y refiere la apelada que como consecuencia del impago de la pensión de alimentos, y puesto que se ha planteado demanda de ejecución en reclamación de atrasos por importe de algo más de 15.000€, se ha visto en la necesidad de cambiar de domicilio para pasar a residir en el domicilio de su madre, recordando que no ha variado la situación del demandante y haciendo mención al hecho de que la esposa se encuentra en situación de desempleo y carece de ingresos.

SEGUNDO: La cuestión relativa a la guarda y custodia de los menores se debe resolver conforme a lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , artículos 1 y 2 y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor , y el artículo 39 de la Constitución , pues en todos los casos es primordial tener en consideración el interés y beneficio de los menores, por ello, la resolución judicial debe atender a los elementos personales y familiares que concurren en la familia, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación y ayuda escolar, buscando el mejor clima de sosiego y equilibrio entre los progenitores, las mejores pautas de conducta de los mismos, y de los respectivos entornos, de manera que la opción en concreto a elegir, dependerá de los factores concurrentes en cada caso, dándose respuesta a la cuestión suscitada sin necesidad de entrar en criterios de descalificación personal de ninguno de los progenitores.

Por otra parte, no se puede olvidar que la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, de tal manera que si se pretende modificar la medida relativa a la guarda y custodia, que ya venía resuelta en un anterior procedimiento, se hace necesario acreditar sin ningún género de dudas que actualmente concurren incidencias negativas en la vida de los menores, que influyen perniciosamente en el desarrollo integral de los mismos.

Dicho lo que antecede, se ha de precisar que no existe motivo alguno en este momento para dar lugar a la pretensión relativa a la guarda y custodia compartida, por cuanto que, al margen del legítimo deseo del progenitor que ahora no tiene la custodia, es lo cierto que no se ha demostrado la concurrencia de circunstancias fácticas en la vida de los menores, en cualquiera de sus aspectos, que determine el éxito de la pretensión ahora planteada, máxime si se tiene en consideración que en la sentencia hoy apelada se ha establecido un amplio régimen de visitas, que incluye no solamente los fines de semanas alternos, según se dispuso en su momento en la sentencia de 9 de febrero de 2010 , que mantuvo lo acordado en su momento en el auto de medidas provisionales de fecha 14 de mayo 2009, sino también una tarde entre semana incluyendo las pernoctas, además de los puentes y festivos unidos al fin de semana, incluyendo los festivos entre semanas por mitad.

Es evidente que con este sistema de visitas el interés de los hijos, en el aspecto emocional y material, se mantiene la referencia paterna del padre para con aquellos de un modo permanente e intenso.

Consecuentemente, se estima que el régimen de visitas que se ha establecido en este momento en la sentencia recurrida es ajustada a derecho, sin que sea necesario reproducir lo establecido en dicha sentencia, de tal manera que cualquier visita al margen de la que viene señalada judicialmente, en lo que se refiere a su ampliación, dependerá del acuerdo entre las partes, y por cuanto que se entiende que el régimen señalado tiene en consideración también la vida cotidiana, diaria de dichos menores, y la rutina que en todo los aspectos debe regir en la vida de los mismos.

Por otra parte, también se rechaza, y por las razones antes indicadas, la pretensión del padre de llevar a los hijos todos los días al colegio, de modo que habrá de estarse a la medida relativa a la guarda y custodia, y al régimen de visitas, pues habiéndose reconocido el régimen de visitas hasta el lunes, así como la pernocta en la tarde de los miércoles, al día siguiente de aquellos días, el padre podrá llevar a los hijos al colegio, pero no todos los días según interesa dicho apelante.

Por cuanto antecede, se desestima la pretensión principal sobre guarda y custodia compartida, régimen de visitas, y también se rechaza aquella concreta pretensión relativa a la petición sobre el cargo de cada progenitor de los gastos que generan los menores durante los periodos en los que se encuentren con cada uno de ellos.

TERCERO: No es necesario recordar que en un procedimiento de modificación de medidas, si se pretende la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos, se hace necesario demostrar sin ningún género de dudas que ha disminuido la capacidad económica del obligado a la prestación, o, por otra parte, que han disminuido los gastos de los hijos menores, siendo necesario que esta modificación sea significativa, tanto en el primer aspecto, en relación a la situación profesional, laboral y económica del progenitor no custodio obligado a la prestación, como en el ámbito de los gastos de los hijos, incluido el de alojamiento y el escolar.

Así las cosas, y analizando la situación profesional, laboral y económica afectante a ambos progenitores, se puede afirmar que, en realidad, la situación del esposo no se ha alterado sustancialmente, se mantiene su actividad empresarial bajo un entramado social muy determinado, pues participaba en tres empresas dedicadas a la distribución y venta de productos de cosméticas, perfumería, higiene personal, etcétera, abonando renta de alquiler de una nave por importe de 2.000€ mensuales, donde realizaba la actividad la entidad Free Farma, sin que se haya dado una explicación satisfactoria sobre las razones por las que el recurrente ha dejado de ser administrador, y ni tampoco se ofrecen motivos por los que en la actualidad cuenta con menos participaciones ni se justifica la razón por la que se ha desprendido de las que tenía.

La actividad empresarial se mantiene, prueba de ello es que se ha ampliado el capital en el año 2012, cuenta con nuevos socios, habiéndose hecho una distribución de las participaciones entre cada uno de los socios y el recurrente, no siendo creíble que sólo perciba un importe que no llega a los 1.000€ mensuales, según nómina que aporta, y no obstante los documentos aportados también, elaborados por el propio recurrente, acerca de la situación mercantil de la empresa, lo que no es compatible con el hecho de que se haya aumentado el capital y se haya dado lugar a la entrada de nuevos socios.

Tampoco es creíble que la otra empresa, París Invest se encuentre sin actividad, ni tampoco se argumenta la razón por la que ha dejado de ser administrador de la misma. Por contra, el recurrente siempre ha figurado como autónomo, hasta el punto de haber ostentado poderes de otra empresa, General de Perfumería, y de manera sorprendente, al inicio del proceso de ejecución planteado por la esposa, en razón de una deuda de más de 15.000€ en concepto de atrasos de pago de pensión de alimentos, se procede a la revocación de los poderes que el recurrente tenía de dicha sociedad, sin dar explicación sobre tal decisión.

En la alzada en su momento se valoró, en el anterior procedimiento, la situación de las empresas, en lo que se refiere a las facturaciones entre los años 2006 y 2010, facturaciones de productos para El Corte Inglés, en los años 2007 y 2009, incluyendo el gasto de alquiler de la nave en el importe ya indicado de 2.000€ mensuales.

En definitiva, el esposo sigue manteniendo su capacidad económica, aunque es posible aceptar que debido a la crisis actual haya podido disminuir la facturación para las grandes superficies comerciales, y más en el área de perfumería y cosmética, sector que no está incluido en el ámbito de las propias y perentorias necesidades de la ciudadanía en general, salvando las oportunas excepciones.

El recurrente mantiene la propiedad de un apartamento sito en la CALLE000 de Madrid, percibiendo rentas de alquiler por importe de 700€.

En otro orden de consideraciones, no ha variado tampoco la situación de la esposa, mantiene su participación en las entidades empresariales del ámbito familiar propio de aquélla, dos comunidades de bienes, explotaciones de finca y, en especial, la explotación de la sociedad Baonil, dedicada a la gestión y explotación de gasolineras, y lavadero de coches.

CUARTO: Llegado este punto, conviene recordar que con anterioridad se afirmó que sería posible acceder a la modificación sobre la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos en aquellos supuestos en los que se comprueba la disminución significativa de los gastos de los menores, gastos directos, de orden escolar, o aquellos otros de carácter indirecto, en relación al alojamiento, por cuanto que dichos hijos participan de la carga que supone cubrir tan primaria necesidad.

Es lo cierto que ha quedado acreditado que la esposa con anterioridad soportaba un gasto de alquiler de vivienda por importe de 1.100€ mensuales, y sin causa que lo justifique, ha abandonado dicha vivienda, para residir con carácter estable y permanente en el domicilio de su madre, en la CALLE001 , sin coste alguno, o al menos en el importe que se venía afrontando por el alquiler de la anterior vivienda.

Razona la apelada que la decisión del cambio de domicilio viene provocada por la conducta del recurrente, dada la falta de pago de la pensión de alimentos, generando ello la reclamación en vía ejecutiva.

Tal argumento podría ser asumible en aquellos supuestos en los que el progenitor custodio no tiene medios económicos y sólo subsiste a través de la ayuda económica que recibe del progenitor no custodio, por vía de pensión de alimentos, pensión compensatoria, cargas, etc.; es evidente que no es el caso, por cuanto que ya se ha explicado la situación económica y profesional o empresarial en la que se encuentra también la apelada.

En definitiva, ya no se soporta gasto de alquiler de la vivienda.

Por otra parte, por medio de escrito dirigido a la sala de fecha 5 de diciembre de 2013, se informa que el hijo del matrimonio, Luis Miguel , ha cambiado el centro escolar, siendo así que antes se soportaba un gasto superior a los 400€ mensuales, más la ruta escolar, de dicho hijo, mientras que actualmente cursa los estudios en el Colegio Sagrado Corazón de Jesús, concertado, sito en la calle Ferraz número 63 de Madrid, según se demuestra mediante la aportación de la certificación expedida por la secretaría del colegio, en la que se hace constar que dicho menor está matriculado en dicho centro, en primero de educación primaria, certificación que lleva fecha de 19 de noviembre de 2013; los gastos de dicho hijo también se han reducido, pero sólo en el aspecto escolar.

Por todo cuanto antecede, la Sala entiende más ajustado a derecho, en base a las circunstancias actuales, establecer la cuantía de la pensión de alimentos en favor de los hijos por el importe total de 600€ mensuales para cada uno de ellos.

En otro orden de consideraciones, y ello constituye un pronunciamiento novedoso, habida cuenta de que esta propia Sala mantenía de manera reiterada y pacífica que la cuantía de la pensión de alimentos ahora fijada en la presente resolución cobraba vigencia desde la fecha de la sentencia de instancia, es lo cierto que es de obligada observancia, ahora, la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 26 de marzo de 2014 .

En efecto, en el fundamento jurídico segundo de dicha resolución se tiene en consideración las especialidades que presentan los procedimiento de familia, siendo relevante la interpretación que el Alto Tribunal hace del artículo 774,5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto que partiendo de la base de que 'los recursos que conforme a la ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán las medidas que se hubieren acordado en esta, por ello, refiere textualmente dicha sentencia, las sucesivas resoluciones serán eficaces desde el momento en que se dictan, en que sustituirán a las anteriores'.

Se advierte y se aclara en dicha sentencia que 'sólo la primera resolución que exige la pensión de alimentos será la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación'.

En consonancia con lo anterior, en el fundamento tercero de la sentencia que ha establecido la doctrina que a continuación se expondrá, se afirma que 'no se puede conceder a los alimentos efectos desde la sentencia de instancia, ya que los hijos estaban recibiendo los alimentos en virtud de las medidas provisionales acordadas ... y se establece como doctrina la siguiente: cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que exige la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

En este sentido se recoge textualmente el fallo de la sentencia del Tribunal Supremo, que se comenta.

Por todo ello, la cuantía de 600 € mensuales para cada uno de los hijos, ahora establecida cobra su eficacia desde la presente resolución, rigiendo, por consiguiente, hasta la fecha de esta sentencia las medidas acordadas en la sentencia hoy apelada.

Dicha cuantía será actualizada anualmente a 1 de enero de cada año, correspondiendo la primera actualización en enero del 2015, conforme al IPC.

QUINTO: Al estimar parcialmente el recurso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Mª Teresa Castro Rodríguez, en nombre y representación de don Jose Luis , contra la sentencia dictada en fecha 8 de febrero de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas nº 579/12, seguidos a instancia del citado, contra Doña Bibiana , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de establecer en concepto de pensión de alimentos a cargo del padre el importe de 600€ mensuales para cada uno de los hijos, pronunciamiento que cobra vigencia desde la fecha de la presente resolución, rigiendo, por consiguiente, hasta la fecha de esta sentencia las medidas acordadas en la resolución hoy apelada.

Dicha cuantía de la pensión ahora fijada en la presente resolución será actualizada anualmente a 1 de enero de cada año, conforme al IPC correspondiendo la primera actualización en enero del 2015, y pagaderas en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la esposa.

Se aclara que los gastos extraordinarios se deberán afrontar al 50% entre los cónyuges.

Desestimándose las demás pretensiones planteadas por la parte recurrente, se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, todo ello sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , devuélvase por el Juzgado de Instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0565-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe