Sentencia Civil Nº 462/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 826/2015 de 08 de Junio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 462/2016

Barcelona, 8 de junio de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistradas:

Dª Margarita Noblejas Negrillo

Dª María José Pérez Tormo

Dª Anna Maria García Esquius (Ponente)

Rollo n.: 826/2015

Modificación de medidas n. 768/2014

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.8 de Gavà

Apelante: Leopoldo

Abogadoa Carmen Aguilar Muiño

Procurador: José Manuel Luque Toro

Apelada: Virginia

Abogada: María del Carmen Milagro Pérez

Procuradora: María Elena de Temple Salinas

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 31 de marzo de 2015 es del tenor literal siguiente: ' FALLO:ESTIMO EN PARTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR

DEMANDANTE Virginia

PROCURADOR MARIA ELENA DE TEMPLE SALINAS

ABOGADO MARIA CARMEN MILAGRO PEREZ

CONTRA

DEMANDADO Leopoldo

PROCURADOR JORGE MARTINEZ DEL TORO

ABOGADO CARMEN AGUILAR MUIÑO

MODIFICO LA MEDIDA DEFINITIVAacordada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Gavà de fecha 23 de enero de 2008 , autos de divorcio mutuo acuerdo número 624/2007-A, relativa a la guarda de los hijos del matrimonio, UNICAMENTE EN EL SIGUIENTE SENTIDO:

REGIMEN DE GUARDA RESPECTO DEL HIJO Pedro :

La guarda del hijo Pedro queda atribuida a ambos progenitores de forma compartida, de la siguiente manera:

* La madre tendrá en su compañía a su hijo Pedro desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del miércoles de la semana siguiente.

* El padre tendrá en su compañía a su hijo Pedro desde las 20:00 horas del miércoles hasta las 20:00 horas del viernes.

* Los fines de semana que le corresponda al padre tener a su hijo Pedro en su compañía (conforme al regimen de visitas ordinario de fines de semana alternos), el periodo de guarda abarcará desde las 20:00 horas del miércoles hasta las 20:00 horas del domingo.

* En todos los casos, el padre se encargará de recoger a Pedro en el domicilio materno y de devolverlo al mismo.

* La potestad parental será ejercida igualmente de forma compartida por ambos progenitores.

[Por tanto, continuarán rigiendo, salvo en lo que sea incompatible con las anteriores previsiones, los regimenes de visitas ordinario -fines de semana alternos- y extraordinario -periodos vacacionales- acordados en la estipulación tercera del convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio]

COSTAS.Sin expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al MinisterioFiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de mayo de 2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Comparece ante esta alzada el Sr. Leopoldo solicitando la revocación de la sentencia de instancia que a su vez modifica la precedente sentencia de 23 de enero de 2008 , en procedimiento de mutuo acuerdo y, pasa a un sistema de custodia compartida entre ambos progenitores respecto al hijo común Pedro .La sentencia de Divorcio había atribuido a la madre la custodia de los tres hijos de la pareja, Jose Ramón , nacido el NUM000 de 1996, Diana , nacida el NUM001 de 1998 y Pedro , nacido el NUM002 . De los tres hijos solo Pedro continúa siendo menor de edad y además se encuentra afectado por una encefalopatía , teniendo como consecuencia de ello un retraso madurativo, alteración de la conducta y epilepsia lo que ha comportado el Reconocimiento de la situación de Discapacidad que en la revisión de 6 de febrero de 2012 les supuso una 75 % de discapacidad total, sin factores sociales complementarios por resolución del departament de Benestar Social.

En su escrito de recurso insiste el apelante en que , pese a todo, no se puede considerar que ha existido una variación de las circunstancias en la medida que esta discapacidad ya la presentaba el menor cuando se pactaron las medidas reguladoras del divorcio.

Por lo tanto lo primero que habremos de examinar es si efectivamente cabe hablar en este caso de una variación de las circunstancias que justifique el cambio de custodia , partiendo de que el éxito de los procesos de modificación de medidas definitivas requiere, conforme a los previsto en el art. 233-7 del CCat , la variación sustancial de las circunstancias concurrentes , según doctrina sentada en sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ( SSTSJC de 9-01 - 2014 , 19-05 , 2014 , 22-05-2014 i 12-01-2015 ) .

Es decir :

a) que se haya producido una variación de las circunstancias o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente;

b) que esa variación sea sustancial , es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y

c) que se refiera a hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aúnque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 de la Seccion 18 de esta APB, entre muchas otras).

Esta es también la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya que en sentencia reciente de 9 de abril de 2015, citando su sentencia 2/2014 de 9 de enero declaraba que ' la viabilidad de los procedimientos de modificación de las medidas dispuestas previamente en procesos de separación, divorcio y nulidad, el art. 233-7.1 CCCat exige ' que hayan variado sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas ', y recordaba -con cita de la STSJC 48/2012 de 26 jul.- que ' es necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, aunque no imponga un plazo determinado para intentarlo ' .

No queda claro , aunque se mencione que Pedro ya padecía la encefalopatía en el año 2008, en que momento se proporcionó a los padres un diagnóstico concreto del trastorno neurológico que aquejaba al hijo, ni cuando fue éste definitivo. Pero del estado del menor no se dejó en el propio convenio Por otra parte, indiquemos que, según resulta de la Resolución del Departament de Benestar social, (folio 48) el grado de discapacidad le fue reconocido con efectos 25 de octubre de 2011, no consta resolución anterior y de hecho el padre no aporta documental médica de los años 2007-2008 en los que se reflejara el estado real del menor.

Es más, tampoco las restantes circunstancias del menor son las mismas. Pedro ha crecido, por mucho que su complexión física no sea la de un joven de 16 años, y sea mas delgado y menudo, pero es evidente que mantenerle en las mejores condiciones higiénicas, vestirle, alimentarle, consolarle en sus noches de insomnio y protegerle cuando tiene recaídas o crisis epilépticas, requiere un mayor esfuerzo físico y emocional. Como también una mayor atención psicológica puesto que a mayor edad del hijo , mayor nivel de comprensión de sus propias limitaciones y mayor necesidad de implicación en su evolución . Basta ver el Informe de la DIRECCION000 para advertir cuan necesario es que todos colaboren en que Pedro participe en las actividades que le ayuden a desarrollar su autonomía, como se muestra muy afectuoso cuando se le dedica tiempo , y cuan favorable está siendo su evolución a partir de esa mayor dedicación. El desgaste, físico y emocional , de la madre , cuyas fuerzas por el propio proceso cronológico son cada día menores, es evidente y asi se desprende de la documental médica aportada.

Ademas la madre debe atender a las necesidades de sus dos hijos mayores. Jose Ramón , despues de una temporada en Inglaterra, ha retornado al hogar materno y no está teniendo una conducta ni colaboradora ni autonóma. Hay un bajo rendimiento académico, una conducta disruptiva que incide en la tranquilidad del entorno materno. Y en cuanto a Diana , pese a que se muestra mas cercana y participativa en las tareas de cuidado y atención al hermano, es todavía muy joven , tiene que seguir su propio proceso de formación y no puede asumir una responsabilidad que corresponde netamente a ambos progenitores. Tambien los dos hijos mayores necesitan la atención de la madre.

Pero es que , además, el padre estuvo desde el mes de septiembre de 2013 y hasta casi el mismo mes del año 2014 asumiendo que el menor pasara mas tiempo con el. Hubo un reparto de tiempo , especialmente las tardes, como se refleja en el cambio de ruta del transporte adaptado del menor lo que supone igualmente un cambio respecto a la situación inicial.

SEGUNDO.- La situación no es pues la misma que cuando se pacto el Divorcio y por si ello no bastará, hemos de tener en cuenta cual es el interés del menor , que es en definitiva lo que ha de primar a la hora de adoptar una u otra decisión.

El principio del interès del menor, reflejado entre otros en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1 , 2 , 16 , 25 y 27, Convención sobre los derecho del Niño y artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión Europea, 2201/2003 , de 27 de novembre, y recogido en el art 211 del Codi Civil de Catlunya, adquiere el carácter de parámetro esencial para la toma de decisiones que afecten a la responsabilidad parental . Así, en el artículo 233-8, apartado 3 del Libre II del Codi Civil de Catalunya, aprobado por Llei 25/2010 , de 29 de julio, se dice expresamente que la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, ha de atender de manera prioritaria al interés del menor.

El art 233-11 del Codi Civil de Catalunya, aprobado por LLei 25/2010, de 29 de julio ,dice que para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda, han de ser ponderados los criterios y las circunstancias siguientes : a) la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y las personas que conviven en sus hogares respectivos; b) la aptitud de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, ; c) la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos; d) el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las labores que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar ; e) la opinión expresada de los hijos ; f) los acuerdos en previsión de la ruptura ; g) la situación de los domicilios de los progenitores y los horarios y las actividades de los hijos y los progenitores .

El texto legal ha venido pues a plasmar aquellos criterios en que se basaban los tribunales para efectuar una atribución compartida de la custodia, incluso subrayando que no debe desecharse frente a cualquier grado de conflictividad salvo los casos de conflictividad extrema, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continúa exposición del niño al enfrentamiento tal y como ha dicho entre otras las sentencias de 26 de febrero de 2007 , 31 de julio de 2008 o 20 de diciembre de 2010 .

Pedro estará mas arropado si cuenta con la implicación personal y frecuente de ambos progenitores en su cuidado . Ambos progenitores repartirán equitativamente las tareas de atención al menor y asunción de responsabilidades y el hecho de `poder compartir este cuidado ayudará a la madre y le permitirá atender mejor a los hijos mayores que con ella conviven y que desde luego aún la necesitan.

Los dos progenitores , dedicados profesionalmente a la enseñanza, están en inmejorables condiciones para participar en el proceso de desarrollo del menor, de ayudarle a la mejora cognitiva y a adquirir un cierto grado de autonomía .Por consiguiente, todo aconseja establecer un sistema de custodia compartida, sin que sea admisible como causa obstativa a ello la posible limitación de espacio en el domicilio paterno. El sr Leopoldo es titular de un patrimonio inmobiliario susceptible de ser , no sólo rentabilizado, sino materializado de manera que puede procurarse otra vivienda mas espaciosa y acorde a las nuevas necesidades y sin que pueda servir de excusa la necesidad de atender ese patrimonio cuando también la madre ha de administrar el suyo y además , atender a los hijos.

Tampoco puede influir la previa atribución del uso de la vivienda a la esposa, ni se ha probado que respondiera únicamente a la situación del menor. A la madre se le atribuía la custodia de los tres hijos comunes y en consecuencia , era una medida lógica , no sólo porque asi se preveía como criterio general en la legislación vigente en aquella fecha - art. 83 Codi de Familia -, criterio que mantiene la actual legislación , pues el el actual Llibre Segon del CCCat (233-8,3) continua reconociendo como criterio ' preferente ' de atribución del uso del domicilio familiar en los supuestos de ruptura matrimonial en que existan hijos menores o incapaces, el relacionado con el interés de estos y éste sigue siendo el criterio prioritario de modo que el tribunal en estos caso debe atribuir el uso al progenitor bajo cuya guarda se encuentren los hijos, (ex 233-20.1 y 2 CCCat. )) o hasta que los hijos alcancen la independencia económica. Ahora se pasa a un sistema de custodia compartida pero sólo respecto a uno de los hijos, mientras que los otros dos continúan conviviendo en el hogar materno.

TERCERO.- Por último insistir en que la posición económica del padre, profesor titular , es superior a la de la madre, profesora interina , lo que evidencia que está en mejores condiciones para asumir el cuidado del menor como mínimo tal y como lo ha venido haciendo la madre. En su defecto, ambos están en condiciones de pactar la contratación de ayuda externa , decisión que excede del estricto procedimiento que aquí nos ocupa.

Ahora bien, la sentencia omite pronunciamiento expreso sobre la contribución de los progenitores a los gastos del hijo el cual , además , es perceptor de una pensión no contributiva. La madre en su escrito de demanda pedia que se modificara el régimen de custodia de Pedro , que el padre continuará abonando la pensión de alimentos a favor de los dos hijos mayores y en cuanto a Pedro pedia que los gastos ordinarios de alimentación higene y vestido serán asumidos por el progenitor con quien conviva , que ambos abrirán una cuenta donde domiciliaran los gastos fijos y obligatorios del menor, tales como colegio, comedor escolar, matriculas, libros y material, colonias, excursiones, etc ingresando cada uno la cantidad de 179,33 euros Teniendo en cuenta los gastos del menor, que esta suma es la que abona el padre para cada uno de los hijos mayores y que disponen de inmuebles suficientes para obtener una buena rentabilidad, procede acordar en el sentido interesado por la madre si bien reduciendo minimamente la cantidad a la de 150 euros mensuales cada uno.

CUARTO.-Visto el complemento¡ que se efectúa y teniendo en cuenta lo que disponen los artículos 394 y 396 de la LEC , no procede efectuar imposición de costas a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DON Leopoldo representado por el Procurador Don José Manuel Luque Toro contra la sentencia dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas de Divorcio Autos nº 768/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gava, de fecha 31 de marzo de 2015 , SE CONFIRMA la referida resolución y SE COMPLEMENTA en el exclusivo particular de añadir que la contribución alimenticia de los progenitores los gastos de Pedro se realizará en el modo siguiente: Los gastos de alimentación y habitación serán satisfechos por cada uno cuando Pedro se encuentre bajo su cuidado, así como los de ocio y aquellos de escasa o mínima cuantía; Para otros gastos ordinarios derivados del vestido, mutua médica si la hubiera -no cubiertos por la Seguridad social-, si los hubiera, gastos escolares ordinarios y los extraescolares que ya se encuentren llevando a cabo se procederá por ambos progenitores a la apertura de una cuenta corriente, en la cual ambos progenitores ingresarán la suma de 150 euros mensuales cada uno, cantidad que se incrementara anualmente conforme a las variaciones del IPC publicado para Catalunya,. Contribuirán al 50 % de los gastos extraordinarios del hijo. No ha lugar a la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes .

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Diposición Final 16 ª.1, 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea , devuelvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sros. Magistrados que integran este Tribunal.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.